PS-00530-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00530/2015 RESOLUCIÓN: R/03225/2015 En el procedimiento sancionador PS/00530/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SERVICIOS VARIOS 8020, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de abril de 2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta que sin haber solicitado ni establecido ninguna relación comercial, en fecha 29 de marzo de 2015 ha recibido un correo electrónico en su cuenta mutua@...... remitido desde la dirección info@...... en el que le ofrecen un fichero con datos de 23.659 empresas. En dicho correo se indica que el titular de la cuenta al que deben hacer la transferencia para obtener el fichero es SERVICIOS VARIOS 8020 S.L. En el pie del correo figura que el remitente es MAIL MARKETING S.L. www.mmkt.es Tlf ***TEL.1 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad SERVICIOS VARIOS 8020, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo mutua@...... los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha info@...... ***IP.1 29/03/2015 Hora 12:39:35 info@...... ***IP.1 30/03/2015 06:24:03 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de SERVICIOS VARIOS 8020 S.L.. Los correos electrónicos no disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. 2. La dirección ***IP.1 es una de las direcciones que el operador VODAFONE ONO asigna de forma dinámica entre sus clientes. La dirección ***IP.1 estuvo asignada en las fechas en las que se produjeron los envíos a una línea contratada por B.B.B. DNI ***DNI.1 y dirección (C/.....1) Almería. 3. La línea telefónica ***TEL.1 que figura en el cuerpo del mensaje de correo electrónico es titularidad de la entidad SERVICIOS VARIOS 8020 S.L. constando en los ficheros del operador que da servicio a la citada línea que el apoderado de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 entidad es B.B.B.. La dirección del titular de la línea es (C/.....2) Almería. En el Registro Mercantil Central figura que B.B.B. es administrador único de SERVICIOS VARIOS 8020 S.L. 4. En fecha 7 de mayo de 2015 se ha remitido a la entidad SERVICIOS VARIOS 8020 S.L., (C/.....3) Almería requerimiento de información con la finalidad de aclarar el origen del dato de la dirección de correo electrónico mutua@......, si disponen de acreditación del consentimiento prestado por el reclamante para la remisión de correos comerciales y si han recibido solicitud alguna del reclamante solicitando la cancelación de sus datos o al envío de comunicaciones comerciales. Este requerimiento de información fue correctamente entregado en fecha 24/08/2015 sin haber recibido respuesta. TERCERO: Con fecha 23/09/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SERVICIOS VARIOS 8020, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio ( según consta en el acuse de recibo de Correos en fecha de 29/09/2015) , SERVICIOS VARIOS 8020, S.L. no presentó alegaciones, por lo que transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. QUINTO: En fecha de 20/11/2015 se incorporó como prueba documental la denuncia interpuesta y su documentación, así como los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante SERVICIOS VARIOS 8020, S.L. y el Informe de actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/2720/2015. SEXTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Uno.- El denunciante recibió en su cuenta de correo mutua@...... los correos electrónicos cuyas características son las siguientes: Hora Cuenta origen IP origen Fecha 12:39:35 info@...... ***IP.1 29/03/2015 info@...... C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid ***IP.1 30/03/2015 06:24:03 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Dos.- Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de SERVICIOS VARIOS 8020 S.L. y no disponían de información sobre el cómo oponerse a su recepción. Tres.- La dirección ***IP.1 es una de las direcciones que el operador VODAFONE ONO asigna de forma dinámica entre sus clientes, estando asignada en las fechas en las que se produjeron los envíos a una línea contratada por B.B.B. DNI ***DNI.1 y dirección (C/.....1) Almería. Cuatro.- La línea telefónica ***TEL.1 que figura en el cuerpo del mensaje de correo electrónico es titularidad de la entidad SERVICIOS VARIOS 8020 S.L. constando en los ficheros del operador que da servicio a la citada línea que el apoderado de la entidad es B.B.B.. Siendo la dirección del titular de la línea es (C/.....2) Almería. Cinco.- En el Registro Mercantil Central figura que B.B.B. es administrador único de SERVICIOS VARIOS 8020 S.L. Seis.- En fecha de 07/05/2015 se ha remitido a SERVICIOS VARIOS 8020 S.L., un requerimiento de información con la finalidad de aclarar el origen del dato de la dirección de correo electrónico del denunciante y su autorización para recibir esas comunicaciones, que fue correctamente entregado en fecha 24/08/2015 sin haber recibido respuesta. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que SERVICIOS VARIOS 8020 S.L. remitió dos comunicaciones comerciales por medios electrónicos respecto de las que no se ha acreditado el consentimiento o autorización del denunciante para su recepción ni circunstancia alguna que lo dispense de acuerdo con el art. 21 de la LSSI. Asimismo tampoco consta en las comunicaciones objeto de análisis un medio sencillo y gratuito para oponerse a dicha recepción. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
14. d)de la LSSI, calificado como infracción leve al tratarse de dos comunicaciones. VII Según establece el art. 39.1, apartados
15. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
21. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
22. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)La existencia de intencionalidad.
24. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
25. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
26. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
27. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
28. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
29. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, los apartados
30. a)en cuanto a que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 remisión de los correos responde única y exclusivamente a la voluntad de la entidad denunciada, idénticas consideraciones merece la ausencia de medio de baja u oposición. Asimismo en cuanto a la diligencia desplegada por la entidad para evitar la comisión de infracciones de la LSSI, y la reincidencia, debe señalarse que SERVICIOS VARIOS S.L., ha sido objeto del procedimiento de Apercibimiento A/268/2014 en el que se acredita la comisión de una infracción similar a la del presente procedimiento. Tampoco puede obviarse que el administrador único de la sociedad B.B.B., ha sido sancionado a título individual por infracciones similares en los procedimientos PS/00171/2013, PS/257/2014, PS/565/2014 y PS/691/2014, todo ello hace suponer que SERVICIOS VARIOS 8020 S.L., es conocedor de las obligaciones que impone la LSSI y del criterio de este organismo regulador y nada consta que realice por evitar la comisión de dichas infracciones poniendo así de manifiesto la existencia de intencionalidad y absoluta falta de diligencia. Por todo ello procede imponer a SERVICIOS VARIOS 8020, S.L. una sanción de 5000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SERVICIOS VARIOS 8020, S.L., por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
31. d)de la LSSI, una multa 5.000 € ( cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SERVICIOS VARIOS 8020, S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es