1/16 Procedimiento Nº PS/00530/2017 RESOLUCIÓN: R/00536/2018 En el procedimiento sancionador PS/00530/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. (actualmente XFERA MOVILES, S.A.) vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17/05/2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), comunicando la recepción de mensajes telefónicos no solicitados sin posibilidad de oponerse, en fechas 5/5/2017 y 17/5/2017. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación: Captura de pantalla de un mensaje de texto publicitario: SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, entre ellas MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado), manifestando dicha entidad que: a. Que el origen del teléfono de la denunciante proviene de ser “llamante o llamado” del número 900696000. En la política de privacidad de dicha web, que se debe aceptar previamente aparece: “[…] sus datos serán tratados con la finalidad que el servicio de atención al cliente se pongan en contacto con usted […]” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 “[…] Salvo que indique lo contrario durante la llamada, le informamos también que los datos proporcionados con esta finalidad podrán ser utilizados para remitirle información sobre productos o servicios de MÁSMOVIL, incluso por vía electrónica […]”. IMG.1 En el campo de ani se refleja el teléfono de la denunciante. b. Que el SMS enviado, incluye siempre la posibilidad de oponerse al envío de comunicaciones comerciales. Siendo dicho SMS enviado a 150.000 líneas telefónicas. TERCERO: La denunciante, explica en su escrito ante esta Agencia que dicho enlace “no llega a ningún sitio”. Como parte de las labores de investigación a fecha 18/8/2017, al intentar acceder a dicho enlace se muestra una página de error indicando “Page Not Found 404”, como se muestra diligenciado. CUARTO: Con fecha 27 de octubre de 2017, la Directora de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 € a 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39 de la citada LSSI. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a dicha apertura, la sanción que podría corresponder por la infracción descrita sería de 50.000 euros (cincuenta mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciado presentó alegaciones en las que señaló que: a <<…La Denunciante yerra (puede que de forma involuntaria) al relatar los hechos en su escrito de denuncia ya que el enlace que MASMOVIL le ha enviado en su comunicación comercial de 5 de mayo de 2017, para que pueda oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito no es el que ella transcribe (concretamente, la Denunciante transcribe “bit.ly/2COET“), si no que el enlace completo que fue enviado por mi representada fue el siguiente: “bit.ly/2COETxb”. Es decir, en la transcripción del enlace ha faltado incorporar las dos últimas letras de éste, concretamente la “xb” del final. Es decir, el contenido íntegro de la comunicación comercial enviada por MASMOVIL por sms fue el siguiente: “¡OFERTÓN MÁSMÓVIL!. Llévate la FIBRA GRATIS para SIEMPRE +Gigas extra, al contratar tu tarifa móvil ilimitada. Llama Gratis a 900696895. No+Publi: bit.ly/2cOETxb“, y no el que se incorpora junto a la denuncia. Como prueba de ello, a continuación adjuntamos la captura de un sms enviado por MASMOVIL en relación con la citada comunicación comercial donde se puede comprobar cuál es el contenido completo de ésta. IMG.2 En relación con ello, hemos de poner de manifiesto que el enlace bit.ly/2cOETxb, que es el que se contiene en la comunicación comercial enviada por sms por MASMOVIL, ofrece a su receptor la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito. Así, “pinchando” o “haciendo click” en el citado enlace, automáticamente se nos dirige a la siguiente dirección electrónica, cuyo contenido es el que a continuación mostramos mediante un pantallazo, y donde puede ejercitarse el derecho de oposición por parte del destinatario muy fácilmente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 https://mas.masmovil.es/es/p/no-promo/? utm_source=masmovilEnvio&utm_medium=sms&utm_campaign=nomaspubli b El error de la Denunciante puede provenir de la captura que hizo de la comunicación comercial envida por sms para después adjuntarla a su escrito de denuncia, y que por algún fallo en el software o aplicación utilizada o por falta de capacidad de su terminal telefónico, no recogió íntegramente el contenido de la citada comunicación comercial al excluir los dos últimos caracteres (concretamente la “xb” del final). c Igualmente, el error de la Denunciante puede provenir de las características o funcionalidades del terminal telefónico que haya usado para la recepción del sms enviado por MASMOVIL. Así, hemos de reseñar que si el terminal telefónico usado por la Denunciante es un terminal con varios años de antigüedad, o bien no posee sus aplicaciones y funciones actualizadas, puede que no llegue a mostrar en su pantalla el contenido íntegro de los sms de cierta extensión que reciba, dejando sin mostrar los últimos caracteres de éstos, que es lo que a todas luces parece haber sucedido en el caso que nos ocupa…>> SEXTO: En fecha 18/12/2017, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se acordó <<…1. Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/04630/2017. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00530/2017 presentadas por MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta (…) 3. Solicitar a MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. informe y acredite la longitud de caracteres del mensaje dirigido a la denunciante el 5/05/2017 indicando “No+Publi: bit.ly/2cOET” (…) 4. Teniendo en cuenta las alegaciones del denunciado: “…Esta parte estima necesario que se requiera a la Denunciante (doña A.A.A., con domicilio en calle ***DIRECCIÓN.1) para que proporcione información detallada sobre el terminal telefónico usado para recibir el sms enviado por MASMOVIL que contenía la comunicación comercial objeto del presente expediente, indicando el modelo y marca, así como el software o aplicaciones utilizadas para realizar la captura del sms que adjuntó a su escrito de denuncia…” Se acuerda solicitar a la denunciante nos remita información sobre dichos términos…>> SÉPTIMO: Con fecha 14/12/2017 la Instructora solicita a la denunciante los datos completos de su domicilio, siendo recibida dicha información el 18/12/2017. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 Con fecha 18/12/2017 se remitió escrito a la denunciante solicitando nos informase de diversos términos. Dicho escrito fue devuelto el 10/01/2018 tras no haber sido retirado en el Servicio de Correos. OCTAVO: Con fecha 18/01/2018 se recibe escrito del denunciando comunicando: <<…En primer lugar, hemos de reiterar que el contenido íntegro de la comunicación comercial enviada por MASMOVIL a la denunciante por sms fue el siguiente: “¡OFERTÓN MÁSMÓVIL!. Llévate la FIBRA GRATIS para SIEMPRE +Gigas extra, al contratar tu tarifa móvil ilimitada. Llama Gratis a 900696895. No+Publi: bit.ly/2cOETxb“, es decir, el enlace que fue enviado a la denunciante por mi representada fue el siguiente: “bit.ly/2COETxb”. Dicho lo anterior, informamos que la longitud de caracteres del mensaje dirigido a la denunciante fue de 160. A este respecto, y como acreditación de ello, aportamos como Anexo 1 al presente escrito, el resultado de la operación de contar en el mensaje dirigido a la denunciante, tal y como éste fue enviado, tanto el número de palabras
(23)como el número de caracteres con espacios
(160)(…) NOVENO: Con fecha 23 y 27 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 2.500 € al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.d) de dicha Ley. DECIMO: Con fecha 16/03/2018 tiene entrada en la Agencia escrito de MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. (actualmente XFERA MOVILES, S.A.) realizando alegaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica se reitera en las alegaciones vertidas en sus anteriores escrito y solicita el sobreseimiento del expediente o subsidiariamente se imponga la sanción en el importe de 100 €. Así mismo el denunciado comunica que: <<…Es decir, la Propuesta de Resolución da por ciertos dichos hechos por la simple manifestación realizada, de forma totalmente hipotética, por mi representada, quien, a este respecto, hemos de recordar, propuso la práctica de la siguiente prueba (el subrayado es nuestro), y que por parte de la Instrucción fue totalmente obviada y no atendida: “Esta parte estima necesario que se requiera a la Denunciante (doña A.A.A., con domicilio en calle ***DIRECCIÓN.1) para que proporcione información detallada sobre el terminal telefónico usado para recibir el sms enviado por MASMOVIL que contenía la comunicación comercial objeto del presente expediente, indicando el modelo y marca, así como el software o aplicaciones utilizadas…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 17/05/2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante, comunicando la recepción de mensajes telefónicos no solicitados sin posibilidad de oponerse. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación: SEGUNDO: El denunciado ha manifestado que el origen del teléfono de la denunciante proviene de ser “llamante o llamado” del número
- En la política de privacidad de dicha web, que se debe aceptar previamente aparece: “[…] sus datos serán tratados con la finalidad que el servicio de atención al cliente se pongan en contacto con usted […]” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 “[…] Salvo que indique lo contrario durante la llamada, le informamos también que los datos proporcionados con esta finalidad podrán ser utilizados para remitirle información sobre productos o servicios de MÁSMOVIL, incluso por vía electrónica […]”. IMG.1 En el campo de ani se refleja el teléfono de la denunciante. c. Que el SMS enviado, incluye siempre la posibilidad de oponerse al envío de comunicaciones comerciales. Siendo dicho SMS enviado a 150.000 líneas telefónicas. TERCERO: La denunciante, explica en su escrito ante esta Agencia que dicho enlace “no llega a ningún sitio”. Como parte de las labores de investigación a fecha 18/8/2017, al intentar acceder a dicho enlace se muestra una página de error indicando “Page Not Found 404”, como se muestra diligenciado. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciado presentó alegaciones en las que señaló que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 d <<…La Denunciante yerra (puede que de forma involuntaria) al relatar los hechos en su escrito de denuncia ya que el enlace que MASMOVIL le ha enviado en su comunicación comercial de 5 de mayo de 2017, para que pueda oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito no es el que ella transcribe (concretamente, la Denunciante transcribe “bit.ly/2COET“), si no que el enlace completo que fue enviado por mi representada fue el siguiente: “bit.ly/2COETxb”. Es decir, en la transcripción del enlace ha faltado incorporar las dos últimas letras de éste, concretamente la “xb” del final. Es decir, el contenido íntegro de la comunicación comercial enviada por MASMOVIL por sms fue el siguiente: “¡OFERTÓN MÁSMÓVIL!. Llévate la FIBRA GRATIS para SIEMPRE +Gigas extra, al contratar tu tarifa móvil ilimitada. Llama Gratis a
- No+Publi: bit.ly/2cOETxb“, y no el que se incorpora junto a la denuncia. Como prueba de ello, a continuación adjuntamos la captura de un sms enviado por MASMOVIL en relación con la citada comunicación comercial donde se puede comprobar cuál es el contenido completo de ésta. IMG.2 En relación con ello, hemos de poner de manifiesto que el enlace bit.ly/2cOETxb, que es el que se contiene en la comunicación comercial enviada por sms por MASMOVIL, ofrece a su receptor la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito. Así, “pinchando” o “haciendo click” en el citado enlace, automáticamente se nos dirige a la siguiente dirección electrónica, cuyo contenido es el que a continuación mostramos mediante un pantallazo, y donde puede ejercitarse el derecho de oposición por parte del destinatario muy fácilmente: https://mas.masmovil.es/es/p/no-promo/? utm_source=masmovilEnvio&utm_medium=sms&utm_campaign=nomaspubli e El error de la Denunciante puede provenir de la captura que hizo de la comunicación comercial envida por sms para después adjuntarla a su escrito de denuncia, y que por algún fallo en el software o aplicación utilizada o por falta de capacidad de su terminal telefónico, no recogió íntegramente el contenido de la citada comunicación comercial al excluir los dos últimos caracteres (concretamente la “xb” del final). f Igualmente, el error de la Denunciante puede provenir de las características o funcionalidades del terminal telefónico que haya usado para la recepción del sms enviado por MASMOVIL. Así, hemos de reseñar que si el terminal telefónico usado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 por la Denunciante es un terminal con varios años de antigüedad, o bien no posee sus aplicaciones y funciones actualizadas, puede que no llegue a mostrar en su pantalla el contenido íntegro de los sms de cierta extensión que reciba, dejando sin mostrar los últimos caracteres de éstos, que es lo que a todas luces parece haber sucedido en el caso que nos ocupa…>> QUINTO: En fecha 18/12/2017, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se acordó (…) <<…
- Solicitar a MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. informe y acredite la longitud de caracteres del mensaje dirigido a la denunciante el 5/05/2017 indicando “No+Publi: bit.ly/2cOET” (…)
- Teniendo en cuenta las alegaciones del denunciado: “…Esta parte estima necesario que se requiera a la Denunciante (doña A.A.A., con domicilio en calle ***DIRECCIÓN.1) para que proporcione información detallada sobre el terminal telefónico usado para recibir el sms enviado por MASMOVIL que contenía la comunicación comercial objeto del presente expediente, indicando el modelo y marca, así como el software o aplicaciones utilizadas para realizar la captura del sms que adjuntó a su escrito de denuncia…” Se acuerda solicitar a la denunciante nos remita información sobre dichos términos…>> SEXTO: Con fecha 18/12/2017 se remitió escrito a la denunciante solicitando nos informase de diversos términos. Dicho escrito fue devuelto el 10/01/2018 tras no haber sido retirado en el Servicio de Correos. SEPTIMO: Con fecha 18/01/2018 se recibe escrito del denunciando comunicando: <<…En primer lugar, hemos de reiterar que el contenido íntegro de la comunicación comercial enviada por MASMOVIL a la denunciante por sms fue el siguiente: “¡OFERTÓN MÁSMÓVIL!. Llévate la FIBRA GRATIS para SIEMPRE +Gigas extra, al contratar tu tarifa móvil ilimitada. Llama Gratis a
- No+Publi: bit.ly/2cOETxb“, es decir, el enlace que fue enviado a la denunciante por mi representada fue el siguiente: “bit.ly/2COETxb”. Dicho lo anterior, informamos que la longitud de caracteres del mensaje dirigido a la denunciante fue de
- A este respecto, y como acreditación de ello, aportamos como Anexo 1 al presente escrito, el resultado de la operación de contar en el mensaje dirigido a la denunciante, tal y como éste fue enviado, tanto el número de palabras
(23)como el número de caracteres con espacios
(160)(…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 La LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
- f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
- a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
- d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 III Los hechos expuestos podrían suponer una infracción por parte del denunciado del artículo 21.2 de la LSSI, según el cual “2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en el mensaje remitido a la denunciante no constaba con un medio de oposición sencillo y gratuito para el tratamiento de sus datos con fines promocionales, lo que constituye la comisión de la infracción del art. 21.2 LSSI. La denunciante comunica que en el enlace de baja no llega a ningún sitio. Teniendo en cuenta las alegaciones realizadas por el denunciado al Acuerdo de Inicio en el sentido de que: <<…Igualmente, el error de la Denunciante puede provenir de las características o funcionalidades del terminal telefónico que haya usado para la recepción del sms enviado por MASMOVIL. Así, hemos de reseñar que si el terminal telefónico usado por la Denunciante es un terminal con varios años de antigüedad, o bien no posee sus aplicaciones y funciones actualizadas, puede que no llegue a mostrar en su pantalla el contenido íntegro de los sms de cierta extensión que reciba, dejando sin mostrar los últimos caracteres de éstos, que es lo que a todas luces parece haber sucedido en el caso que nos ocupa…>> Dichos hechos debieron ser tenidos en cuenta por el denunciado a los efectos de incorporar el enlace de baja, no al final del mensaje, sino de forma que los destinatarios pueden acceder al mismo con independencia de los años de antigüedad o actualización de sus funciones. En relación con las alegaciones del denunciado hay que hacer constar que como se recoge en los hechos probados quinto y sexto, en fase de pruebas se remitió escrito a la denunciante a petición del denunciado, para que comunicase información sobre los diversos términos, como el modelo, marca, software etc. de su móvil, sin que dicho escrito fuese recibido, siendo devuelto por el servicio de correos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 IV De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. En el presente caso, habiendo quedado acreditado que el texto del SMS recibido por la denunciante carecía de un procedimiento válido donde pueda ejercitarse el derecho de oposición, por todo ello, el presente supuesto, se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
- d)de la LSSI, calificado como infracción leve. V Según establece el art. 39.1, apartados
- b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
- g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. De acuerdo con los criterios señalados en el artículo precedente y en relación al apartado a), en cuanto a la existencia de intencionalidad en relación con la diligencia prestada, pues el diseño e inclusión de un medio de oposición como exige el precepto vulnerado, responde a la voluntad de la entidad denunciada, la diligencia exigible debe ponerse en relación con el volumen de negocio y el continuo tratamiento de datos personales que conlleva su actividad, el apartado b), relativo al Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, en relación con solo una comunicación comercial enviada a la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 y 40 y, en especial, la intencionalidad en relación con la diligencia exigible, y la ausencia de beneficios obtenidos, procede imponer al denunciado una sanción de 2.500 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. (actualmente XFERA MOVILES, S.A.) con NIF *****8548, por una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
- d)de la LSSI, una multa de 2.500 € (dos mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. (actualmente XFERA MOVILES, S.A.). TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es