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PS-00531-2013

1/16 Procedimiento Nº PS/00531/2013 RESOLUCIÓN: R/00238/2014 En el procedimiento sancionador PS/00531/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de noviembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito del juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Almansa en el que se remite testimonio íntegro de las actuaciones realizadas en virtud de la denuncia presentada el 28 de octubre de 2012 por A.A.A., en adelante la denunciante, ante la 203ª comandancia de Albacete de la guardia Civil. Los hechos descritos en el documento son los que siguen: 1. En junio de 2011 se recibió en el domicilio de los padres de la denunciante una notificación de requerimiento de pago de una supuesta deuda de 49,01 euros con la compañía TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., en adelante MOVISTAR, por el impago de una factura emitida en mayo de 2011. 2. En julio de 2011 se volvió a recibir idéntico requerimiento de pago. 3. La denunciante no mantiene ni mantuvo en el momento de los hechos relación comercial alguna con MOVISTAR que justifique la factura emitida. 4. Puesta la denunciante en contacto con MOVISTAR el 24 de julio de 2011 para informar sobre el error en la facturación o el fraude en la contratación se le informó de que existían dos facturas pendientes de pago asociadas a la línea ***TEL.1, de la que constaba como titular, por importes de 49,01 y 67 euros. 5. Dado que el 19 de agosto de 2011 volvió a recibirse nuevo requerimiento de pago de la factura de mayo de 2011, en una nueva llamada se le notificó que una de las dos facturas había sido declarada y que la segunda estaba en proceso de serlo por lo que debía de esperar una semana. 6. El 24 de agosto se recibió en el domicilio de los padres de la denunciante una notificación de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF por una deuda de 47,01 euros informada por MOVISTAR. 7. El 28 de agosto, tras contactar nuevamente con MOVISTAR se le informó de que si bien la línea había declarada fraudulentamente contratada y por ello dada de baja, la factura en cuestión no había sido anulada como debería. Además de ello, se le informó de que el alta conllevo el envío de un terminal iPhone4 a una dirección ((C/......................1) Barcelona) que no tenía nada que ver con la denunciante. Al serle remitida copia del albarán de entrega del terminal la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 denunciante pudo observar que el destinatario era “A.A.A.”, que la firma era falsa y que sobre el nombre citado aparece el número de teléfono ***TEL.2 con el que la denunciante no tiene ni ha tenido relación. 8. Tras recibir un nuevo requerimiento de pago el 16 de enero de 2012 y puesta en contacto de nuevo con MOVISTAR el 19 de enero de 2012, se registró una reclamación por fraude con identificador ***NÚMERO.1. El 4 de febrero de 2012 recibió un SMS que le informaba de que la reclamación quedaba resuelta no procediendo la anulación de la factura pendiente de 49,90 euros. 9. A pesar de que en total ha hablado en 18 ocasiones con personal de MOVISTAR, además de con personas de las entidades contratadas por la anterior para gestionar el cobro de la deuda, no ha conseguido que se resuelva la situación (el 24 de octubre de 2012 recibió el último requerimiento de pago) y sus datos siguen estando incluidos en el fichero ASNEF. Junto con el escrito de denuncia se aporta la siguiente documentación:

  1. a)Copia de las facturas reclamadas inicialmente a la denunciante.
  2. b)Copia de diferentes requerimientos de pago remitidos por MOVISTAR y por terceras entidades en nombre de la anterior.
  3. c)Copia de las notificaciones de inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF con fechas de inclusión 16 de agosto de 2011 y 14 de febrero de 2012.
  4. d)Copia del albarán de entrega citado. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., teniendo conocimiento de que: Con fecha 15 de marzo de 2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 20 de agosto de 2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 49,01 euros y siendo la entidad informante MOVISTAR. Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 18 de febrero de 2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 49,01 euros y siendo la entidad informante MOVISTAR. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 16 de agosto de 2011 – 3 de febrero de 2012. El motivo consta como “F. PURA”, el importe es de 49,01 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha 12 de mayo de 2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 14 de febrero de 2012 – 11 de diciembre de 2012. El motivo consta como “F. PURA”, el importe es de 49,01 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha 12 de mayo de 2011. Con fecha 15 de marzo de 2013 se solicita a MOVISTAR la siguiente información relativa al denunciante y de su respuesta se desprende: SOBRE LA CONTRATACION - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta el alta de la línea ***TEL.1 a nombre de la denunciante con fecha de alta 11 de mayo de 2011 y fecha de baja de 7 de julio de 2011. La venta se formalizó a través de internet. No aportan copia del contrato suscrito así como tampoco documentación acreditativa de la contratación realizada por Internet. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD La entidad únicamente aporta copia de un escrito de 20 de noviembre de 2012 en el que se informa a la denunciante que han procedido, una vez analizado el caso, a la anulación de la factura de 49,01 euros que tenía pendiente. SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS - Se emitió una factura el12 de mayo de 2011, de la que se aporta copia, que ha sido anulada por el departamento de fraude. - Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero ASNEF y del requerimiento de pago de la deuda como paso previo a su inclusión en los ficheros citados, la entidad manifiesta que: La inclusión de los datos se debió al impago de la factura citada en el párrafo anterior y que la inclusión fue realizada tras serle requerido el pago a la denunciante, lo que se justifica mediante certificado expedido por la entidad KEYS, S.A., encargada de la remisión de los requerimientos de pago de MOVISTAR. - Respecto de los motivos por los que, en su caso, se ha solicitado la exclusión de los datos del afectado del citado fichero, indican que se realizó “Al analizar el caso y proceder a la anulación de las facturas.” TERCERO: Con fecha 11 de octubre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA S.A. (TME) por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como infracciones graves en los artículos 44.3.
  5. b)y 44.3.
  6. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, cada una, con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME mediante escrito de fecha 06 de noviembre de 2013 formuló alegaciones en las que solicitó el archivo de las presentes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 actuaciones y, subsidiariamente, la imposición de la sanción que pudiera corresponderle conforme a los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión expone los siguientes argumentos: Que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito. - Mi representada procedió a realizar la anulación de la factura emitida consecuencia de la presunta actuación ilícita de tercero en la contratación de la línea ***TEL.1. - La contratación de la línea ***TEL.1 se realizó a través de Canal Web. - Consta el albarán de entrega del pedido. - Existencia de presentación de denuncia por parte de la Sra. A.A.A. habiendo sido resuelto por la jurisdicción penal mediante Auto de fecha 8 de noviembre de 2012 El auto acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito. - La incidencia en la contratación se deriva de la actuación ilícita de un tercero. - Inexistencia de culpabilidad - Aplicación del principio de proporcionalidad - Presunción de inocencia QUINTO: Con fecha 11 de noviembre de 2013 se inició el período de práctica de pruebas en el que: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01299/2013. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00531/2013 presentadas por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. Solicitar a la denunciante, A.A.A. que facilite a la Agencia Española de Protección de Datos, (AEPD) los documentos e información que se indican: Copia del documento nacional de identidad. SEXTO: Con fecha 17 de diciembre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.:
  7. a)Con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16
  9. b)Con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  10. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 8 de enero de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. a la propuesta de resolución en la que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, solicita el archivo del presente expediente sancionador y con carácter subsidiario solicita la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 14/11/2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Almansa en el que se remite testimonio íntegro de las actuaciones realizadas en virtud de la denuncia presentada el 28 de octubre de 2012 por A.A.A., con NIF ***NIF.1, en adelante la denunciante, ante la 203ª comandancia de Albacete de la Guardia Civil ,donde manifiesta que TME ha dado de alta sus datos personales en relación con la línea ***TEL.1 sin su consentimiento y la ha incluido en ficheros de solvencia patrimonial (folios 1-21). SEGUNDO: TME manifiesta que constan los datos personales de la denunciante como titular de la línea ***TEL.1 con fecha de alta 11/05/2011, y baja 07/07/2011. (folios 4953) TERCERO: Durante las actuaciones inspectoras se solicitó a TME que si la contratación se realizó por internet aportara: - Información del procedimiento implantado en la empresa para validar la identidad del contratante. - Documentación que permita acreditar el consentimiento prestado en la contratación. - Documentación que acredite la validación realizada sobre la identidad del contratante. La entidad denunciada manifestó lo siguiente: La contratación de la línea ***TEL.1, se realizó a través de Canal Web. Aportan un pantallazo (Folios 24, 50 y 57) CUARTO: Resulta acreditado que TME informó al fichero ASNEF los datos personales de la denunciante. 1ª Inscripción: La deuda se dio de alta el 16 de agosto de 2011 y de baja el 03 de febrero de 2012 por importe de 49,01 euros. 2ª Inscripción: La deuda se dio de alta el 14 de febrero de 2012 y de baja el 11 de diciembre de 2012 , por importe de 49,01 euros (folios 39 y 42) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 QUINTO: Queda acreditada la existencia de un auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almansa de fecha 8 de noviembre de 2012 donde se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones referentes a la denuncia del hecho probado primero al no resultar justificada debidamente la perpetración del delito. Así mismo el juez ordena que se deduzca testimonio íntegro de las actuaciones a la Agencia Española de Protección de Datos. (folios 20 y 21) SEXTO: Resulta acredita la existencia de una carta enviada por Telefónica, de fecha 30 de noviembre de 2012 a la OMIC de Almansa (Albacete) en la que manifiestan que anulan la factura de fecha 12 de mayo de 2011 la cual asciende a un importe de 49,01 euros. (folio 56) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  11. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de TME, en concreto la línea ***TEL.1. A este respecto TME manifiesta que fue contratada “ a través del canal web” por lo que para determinar si su conducta se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que debe desplegar en la actividad que desarrolla, debemos examinar las disposiciones del R.D. 1906/1999. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece:“en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). Los documentos aportados por TME para acreditar que recabó y obtuvo de la denunciante el consentimiento para el tratamiento de sus datos vinculados al alta de la línea ***TEL.1 se reduce a la impresión de pantalla que obran en el folio 54 y a un albarán de entrega donde no coincide la firma con la de la denunciante en su DNI y donde tampoco aparece su NIF. Además, no puede obviarse que los pantallazos o reflejos informáticos no acreditan la prestación del consentimiento del denunciante, como tiene establecido la Audiencia Nacional en la SAN de 9/04/2008, Rec. 235/2006, al afirmar que “…no se trata más de un simple “pantallazo” informático, que nada acredita ni aporta ninguna información relevante a la hora de poder acreditar el consentimiento del titular de los datos”. En este punto señalar que TME tampoco aportó la captura de la pantalla a la que la cliente tendría que acceder para la contratación del servicio. El examen de estos documentos no permite concluir que el consentimiento inequívoco de la titular de los datos tratados que exige la LOPD, en el artículo 6.1, hubiera existido, ni que la operadora hubiera adoptado, con ocasión de la contratación, las medidas que la diligencia aconseja a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Por lo que se concluye que la conducta de TME anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  12. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  13. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  14. c)y 3,
  15. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  16. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” V Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  17. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  18. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TME incorporó a sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante (nombre, apellidos) asociados a una línea de telefonía móvil de la que no era titular; pues la operadora, tal como expusimos, no ha probado que la afectada hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de una factura por unos servicios que la denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto a la denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, ante el impago de la deuda generada TME comunicó al fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia asociada a los datos personales de la denunciante por un importe de 49,01 euros. La primera Inscripción de la deuda se dio de alta el 16 de agosto de 2011 y de baja el 03 de febrero de 2012 por importe de 49,01 euros. La segunda Inscripción se dio de alta el 14 de febrero de 2012 y de baja el 11 de diciembre de 2012, por importe de 49,01 euros. En consecuencia, los datos personales de la denunciante fueron incluidos por TME en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF vinculados a una deuda a la que era ajena la denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva de la afectada, por cuanto no tenía la condición de deudora ya que ella no había prestado su consentimiento para el alta de la línea ***TEL.1. Por ello la información comunicada por TME al fichero Asnef no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, que inspira el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)“Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VI Procede a continuación abordar si la conducta observada por TME, a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en los tipos sancionadores contemplados en los artículos 44.3.b y 44.3.c y si, en tal caso, ambas infracciones son imputables a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción de los principios del consentimiento y de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Telefónica Móviles España S.A. invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por TME en dos ocasiones distintas: 1.- Al tiempo de realizar la contratación -toda vez que como se ha indicado no adoptó ninguna medida, a fin de garantizar que quien presta el consentimiento es efectivamente el titular de los datos tratados. 2.- Y posteriormente informando los datos personales de la denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial. Es decir no solo no se acredita el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos personales en la línea controvertida sino que además con posterioridad a la baja del servicio de la línea ***TEL.1 el 7 de julio de 2011, se incluye a la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 11 de diciembre de 2012 (hechos probados segundo y cuarto). Esto implica una falta de diligencia de la entidad denunciada al darle de alta en los ficheros de solvencia patrimonial por una deuda inexistente. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII Invoca TME la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E. En el caso que nos ocupa la existencia de una prueba de cargo clara y acreditativa de los hechos que motivan la imputación contra TME está fuera de toda duda, por lo que debe rechazarse el alegato sobre la vulneración del principio mencionado. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  38. d)y
  39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  40. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Señalar que cuando TME tuvo conocimiento de la denuncia en esta Agencia ya había regularizado la situación, y careciendo de otras documentos acreditados en el expediente que confirmen la fecha del conocimiento por parte de la denunciada de los hechos objetos de controversia, debemos de considerar ésta situación y valorar cierta diligencia en el comportamiento de la entidad denunciada en el momento de la regularización de la situación. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Se estima por otra parte la presencia de la agravante recogida en el apartado f), relativo al grado de intencionalidad, habida cuenta de que ésta expresión debe interpretarse en el sentido de grado de “culpabilidad” y no en su sentido literal, lo que equivaldría al dolo, y de que la denunciada demostró una falta de diligencia tanto al tiempo de dar de alta la línea sin observar las cautelas imprescindibles para dejar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 constancia de la identidad de la contratante, como posteriormente, al incluir los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial después de dar la entidad denunciada de baja la línea. Respecto del incumplimiento del artículo 6.1 valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  41. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. con una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de la que esa entidad es responsable. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  42. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. con una multa de 30.000 € (treinta mil euros) Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  43. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  44. c)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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