1/49 Expediente N.º: EXP202213634 RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 27 de marzo de 2024, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ING BANK N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante, ING). Notificado el acuerdo de inicio y tras analizar las alegaciones presentadas, con fecha 10 de febrero de 2025 se emitió la propuesta de resolución que a continuación se transcribe: << Expediente N.º: EXP202213634 PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 3 de noviembre de 2022 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra ING BANK N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante, ING) con NIF W0037986G. Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: La parte reclamante abrió, hace años, una "Cuenta sin Nómina" con la parte reclamada. Manifiesta que, hace unos meses, dicha entidad le comunicó que su cuenta pasaría a denominarse "Cuenta no Cuenta" y que si su saldo superaba los 30.000 euros (como era el caso), se le aplicarían comisiones, por lo que recomendaban que abriese otra "Cuenta no Cuenta" y repartir el saldo entre ambas, por lo que se trataba de traspasar un saldo cuyo origen se justificó en su día. No obstante, manifiesta que, como requisito para poder contratar la nueva cuenta, la parte reclamada exige que preste su consentimiento expreso para que dicha entidad, en su nombre, solicite a la Tesorería General de la Seguridad Social información de su actividad económica, realizar una comprobación de la misma y cumplir así con lo establecido en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/49 y de la financiación del terrorismo (LPBCFT). Junto a la reclamación aporta pantallazo (de fecha 3 de noviembre de 2022) relativo a la contratación de la "Cuenta no Cuenta" en la que se indica que para finalizar la contratación "es necesario que consultes y descargues la información precontractual y el documento informativo de comisiones", añadiéndose a continuación, una cláusula en la que se indica que se confirma la prestación del consentimiento expreso para que ING solicite a la Tesorería de la Seguridad Social (TGSS) información sobre su actividad económica, figurando el botón "confirmar". Asimismo, se añade que, "Al pulsar Aceptar confirma y acepta que ha leído el Contrato de Prestación de Servicios y sus Anexos...". La parte reclamante afirma que ING recaba de sus clientes de manera indiscriminada y desproporcionada datos relativos a su situación en la Tesorería General de la Seguridad Social, en aplicación de una mala interpretación de la LPBCFT, dado que el R.D. 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, establece que "los sujetos obligados comprobarán las actividades declaradas por los clientes en los siguientes supuestos:
(37)…el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, letra f), del RGPD, establece tres requisitos acumulativos para que el tratamiento de datos personales resulte lícito, a saber, en primer lugar, que el responsable del tratamiento o el tercero persigan un interés legítimo; en segundo lugar, que el tratamiento de los datos personales sea necesario para la satisfacción de ese interés legítimo y, en tercer lugar, que no prevalezcan sobre el interés legítimo del responsable del tratamiento o de un tercero los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado en la protección de los datos [sentencia de 4 de julio de 2023, Meta Platforms y otros (Condiciones generales del servicio de una red social), C-252/21,EU:C:2023:537, apartado 106 y jurisprudencia citada]” 41 Además, procede recordar que, de conformidad con el artículo 13, apartado 1, letra d), del RGPD, incumbe al responsable del tratamiento, en el momento en que se obtengan de un interesado los datos personales relativos a él, informarle de los intereses legítimos perseguidos cuando ese tratamiento se base en el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, letra f), de dicho Reglamento [sentencia de 4 de julio de 2023, Meta Platforms y otros (Condiciones generales del servicio de una red social), C-252/21,EU:C:2023:537, apartado 107]. 42 Por lo que respecta, en segundo lugar, al requisito relativo a la necesidad del tratamiento de datos personales para la satisfacción del interés legítimo perseguido, exige que el órgano jurisdiccional remitente compruebe que el interés legítimo perseguido con el tratamiento de los datos no puede alcanzarse razonablemente de manera tan eficaz por otros medios menos atentatorios para las libertades y los derechos fundamentales de los interesados, en particular para los derechos al respeto de la vida privada y de protección de los datos personales, garantizados por los artículos 7 y 8 de la Carta[sentencia de 7 de diciembre de 2023, SCHUFA Holding (Exoneración del pasivo insatisfecho),C-26/22 y C-64/22, EU:C:2023:958, apartado 77 y jurisprudencia citada]. 44 Por último, en lo que atañe, en tercer lugar, al requisito de que los intereses o las libertades y los derechos fundamentales del interesado en la protección de los datos no prevalezcan sobre el interés legítimo del responsable del tratamiento o de un tercero, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que dicho requisito implica la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 32/49 dependerá, en principio, de las circunstancias concretas del caso particular y que, en consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar esa ponderación teniendo en cuenta estas circunstancias particulares [sentencia de 4 de julio de 2023, Meta Platforms y otros (Condiciones generales del servicio de una red social), C-252/21, EU:C:2023:537, apartado 110 y jurisprudencia citada]. 45 Además, como resulta del considerando 47 del RGPD, los intereses y los derechos fundamentales del interesado pueden, en particular, prevalecer sobre los intereses del responsable del tratamiento cuando se proceda al tratamiento de datos personales en circunstancias en las que el interesado no espera razonablemente que se realice tal tratamiento [sentencia de 4 de julio de 2023, Meta Platforms y otros(Condiciones generales del servicio de una red social), C-252/21, EU:C:2023:537, apartado 112].””. (el subrayado es nuestro) Y tal como se recoge en las Directrices 5/2020 sobre el consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679: “123. El responsable no puede pasar del consentimiento a otras bases jurídicas. Por ejemplo, no le está permitido utilizar retrospectivamente la base del interés legítimo con el fin de justificar el tratamiento, cuando se encuentre con problemas con la validez del consentimiento”. Por tanto, de conformidad con las evidencias de las que se dispone en este momento de propuesta de resolución de procedimiento sancionador, se considera que los hechos conocidos son constitutivos de una infracción del procedimiento establecido para verificar determinados datos de los clientes ante la TGSS, imputable a la parte reclamada, por vulneración del artículo 6.1 del RGPD. III Respuesta a las alegaciones al acuerdo de inicio En respuesta a las alegaciones presentadas por la entidad reclamada se debe señalar lo siguiente: Sobre el tratamiento de los datos La parte reclamada afirma que una vez el cliente o potencial cliente ha aportado los datos personales identificativos, se le exige, tal y como consta en el Hecho Probado I, que facilite una serie de datos económicos básicos en relación con su desempeño profesional. En concreto, debe aportar su estado laboral, actividad profesional, sector laboral, empresa, ingresos mensuales, propósito de la relación principal y, por último, el origen de sus fondos. De todos los datos obtenidos directamente del interesado, los únicos que son sometidos a una verificación posterior son los datos de ‘estado laboral’ y ‘pagador’, este último, únicamente en el caso de que así proceda. ING no verifica ni consulta la vida laboral del cliente ni ningún dato adicional que pueda tener la TGSS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 33/49 ING hace referencia aquí al hecho de que los datos personales obtenidos son identificativos y económicos que no constituyen datos de carácter sensible o especialmente protegido, en el sentido del artículo 9 del RGPD . Sin embargo, aunque los datos económicos a que hace referencia la entidad investigada no sean de carácter sensible, no quiere decir que no tengan trascendencia, a nivel individual o social, en la vida de las personas, ni que su conocimiento sin legitimación por un tercero no pueda resultar intrusivo o perjudicial para los derechos y libertades de estas. Lo anterior se pone de manifiesto, además, por el carácter reservado de los datos obtenidos por la Administración de la Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones, imposibilitando la cesión o comunicación a terceros, salvo excepciones. Lo que establece el Convenio en su Clausula Primera es la cesión de la información procedente de las bases de datos de la TGSS a las Entidades miembros de AEB/CECA/UNACC con la finalidad exclusiva de comprobar la veracidad de la información que las Entidades Financieras recaban de sus clientes, a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y que los clientes aportan con ocasión del establecimiento de relaciones de negocio. Por otro lado, no es el objeto del debate el hecho de que los datos que trata ING son sensibles o si verifica la vida laboral del cliente o algún dato adicional ante la TGSS, sino lo que se debate es el hecho de que se necesita un previo y preceptivo consentimiento del interesado. El propio Convenio en su Cláusula Cuarta “Obligaciones de la AEB, CECA Y UNACC respecto a las Entidades Financieras asociadas a las mismas” establece en su apartado b): “Informarles de que la utilización de los datos obtenidos es exclusivamente para los fines previstos en este Convenio”. Y en su apartado c): “Informarles que las peticiones que realicen a la TGSS que, en todo caso necesitarán siempre la autorización firmada de interesado, se referirán, exclusivamente, a personas físicas que inician relaciones de negocio con la Entidad Financiera Colaboradora o a personas, respecto de las cuales, transcurrido un tiempo razonable, resulta necesario actualizar su información. Las autorizaciones firmadas por el interesado deberán ser custodiadas por las Entidades Financieras Colaboradoras y entregadas a la TGSS o la Agencia de Protección de Datos, cuando lo requieran, en un plazo de diez días a contar desde su solicitud”. (el subrayado es nuestro) Por otra parte, el Convenio en su cláusula sexta recoge que “cada Entidad Financiera Colaboradora se obliga a garantizar, respecto a cada solicitud que realice: “
- a)Que las peticiones se refieren a personas físicas que inician relaciones de negocio con la Entidad Financiera o a personas respecto de las que, transcurrido un tiempo razonable, resulta necesario actualizar su información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 34/49
- b)Que previamente a la solicitud de información por parte de la Entidad Financiera Colaboradora ésta dispone de la correspondiente autorización expresa, firmada por el interesado, y acordada entre las partes. (Ver Anexo III)”. (el subrayado es nuestro) (.../…) Es decir, el Convenio, al que se ha adherido INGG, deja claro a la AEB, a la que ING pertenece, que debe informar a sus Entidades Financieras que las peticiones que realicen a la TGSS en todo caso necesitarán siempre la autorización firmada de interesado. Y, por otro lado, que cada entidad financiera necesita la correspondiente autorización firmada por el interesado con carácter previo a la solicitud de información a la TGSS, remitiéndose, además, al indicar “ver Anexo III”, a la necesidad de prestación de dicho consentimiento y de qué manera. Sin la autorización firmada por los clientes, la TGSS no debe proceder a la verificación solicitada. La propia TGSS lo pone de manifiesto a los ciudadanos en su página web (https://revista.seg-social.es/-/la-seguridad-social-respeta-tus-datos) señalando que “El Reglamento Europeo de Protección de Datos unifica y moderniza la normativa europea sobre protección de datos, y permite a los ciudadanos un mejor control de sus datos personales. Entre otras cosas, el ciudadano debe dar su consentimiento expreso para el manejo de esos datos y, por supuesto, para su cesión a terceros”. Sobre la necesidad de verificar los datos e información aportados por los clientes ante la TGSS: ING afirma que la obligación encomendada a las entidades bancarias de verificar la información aportada por los clientes o potenciales clientes, en relación con sus actividades laborales, se materializa con la firma del convenio que permite que éstas comprueben la veracidad de la información recabada, a partir de la cesión de la información procedente de las bases de datos de la TGSS. En este sentido, es el propio convenio el que recoge que los sujetos obligados adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de la información de naturaleza profesional o empresarial que aporten los clientes, pero teniendo en cuenta el diferente nivel de riesgo y se basarán en la obtención de los clientes de documentos que guarden relación con la actividad declarada o en la obtención de información sobre ella ajena al propio cliente. Dado que el R.D. 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, establece que, "los sujetos obligados comprobarán las actividades declaradas por los clientes en los siguientes supuestos:
- a)Cuando el cliente o la relación de negocios presenten riesgos superiores al promedio, por disposición normativa o porque así se desprenda del análisis de riesgo del sujeto obligado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 35/49
- b)Cuando del seguimiento de la relación de negocios resulte que las operaciones activas o pasivas del cliente no se corresponden con su actividad declarada o con sus antecedentes operativos". Luego, no queda establecida una obligación de verificar las actividades declaradas por los clientes en todas las ocasiones, sino que debe realizarse a tenor del posible nivel de riesgo. En el caso que nos ocupa, la parte reclamante procedió a contratar una cuenta No cuenta. Consultada la página web de ING, en su apartado de Cuenta No Cuenta, “Indicador de riesgo correspondiente a Cuenta No Cuenta y Cuenta NARANJA”: 1/6: Este número es indicativo del riesgo del producto, siendo 1/6 indicativo de menor riesgo y 6/6 de mayor riesgo. Sobre la licitud del tratamiento de datos efectuado por ING Según ING, en contra de lo que se indica por la AEPD, el Convenio entre la Tesorería General de la Seguridad Social no estipula la necesidad de prestar el consentimiento por los clientes de las entidades financieras en el sentido del Artículo 6.1
- a)del RGPD, para realizar la referida comprobación, sino que alude a una mera autorización y equipara este consentimiento al del artículo 1262 del Código Civil, que recoge la prestación de consentimiento necesaria para formalizar una contratación: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”. A tenor del análisis efectuado por ING, el consentimiento no constituye una legitimación adecuada para el tratamiento de datos consistente en la verificación de los datos económicos facilitados por los clientes en la medida en la que viene exigido por la Normativa de PBC. Pues bien, amén de remitirnos a lo explicitado en el fundamento de derecho anterior, se ha de indicar en este momento que el artículo 6.1 apartado
- c)del RGPD determina que, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 36/49 “6.1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: (...)
- c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento”. Lo que debe de ser completado con lo previsto en el art. 8 de la LOPDGDD, “1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.
- c)del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679”. Pues bien, esta no es la base jurídica, como se ha indicado anteriormente, que legitima a ING a realizar el tratamiento de datos consistente en la verificación de datos de sus clientes ante la TGSS, puesto que ni la LPBCFT ni del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social imponen en ningún momento de forma expresa al interesado, al cliente de la entidad bancaria a tener la carga jurídica de soportar y permitir la cesión de los datos personales que están siendo tratados por la TGSS, ni que la TGSS esté obligada a ceder tales datos a las entidades financieras. Sin embargo, y a pesar de que ING fundamente como base de legitimación del tratamiento el art. 6.1
- c)y sostenga que el Convenio entre la Tesorería General de la Seguridad Social no estipula la necesidad de prestar el consentimiento por los clientes de las entidades financieras en el sentido del artículo 6.1
- a)del RGPD, para realizar la referida comprobación, es el propio Convenio el que establece que su objeto es el de facilitar a las entidades de crédito el cumplimiento de la normativa de prevención de blanqueo de capitales mediante la comprobación de la veracidad de la información que las entidades financieras recaban de sus clientes, a fin de conocer la naturaleza de la actividad profesional o empresarial y que los clientes aportan con ocasión del establecimiento de relaciones de negocio. Y entre las obligaciones establecidas en este convenio en su cláusula cuarta “Obligaciones de la AEB, CECA y UNACC” se encuentra: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 37/49 “
- c)Informarles que las peticiones que realicen a la TGSS que, en todo caso necesitarán siempre la autorización firmada de interesado, se referirán, exclusivamente, a personas físicas que inician relaciones de negocio con la Entidad Financiera Colaboradora o a personas, respecto de las cuales, transcurrido un tiempo razonable, resulta necesario actualizar su información” (el subrayado es nuestro) Hay que tener en cuenta que las entidades financieras que estén interesadas en adherirse al Convenio asumen los derechos y obligaciones recogidos en él, así como también se ven afectadas por la responsabilidad que conlleva estar adherido al mismo. Así en su cláusula sexta y haciendo referencia a la responsabilidad por el funcionamiento en el sistema de verificación sobre la naturaleza de la actividad profesional o empresarial que se derive de su afiliación a la Seguridad Social establece: “
- b)Que previamente a la solicitud de información por parte de la Entidad Financiera Colaboradora ésta dispone de la correspondiente autorización expresa, firmada por el interesado, y acordada entre las partes. (Ver anexo III)”. (el subrayado es nuestro) Recordemos que el contenido del Anexo III no deja lugar a dudas de que la TGSS, para la finalidad determinada en el convenio, exige un consentimiento previo, expreso y firmado, para que la entidad financiera, en este caso ING, pueda, en nombre del interesado, solicitar dicha información en nombre del interesado. ANEXO III D. .........................................................................................., con D.N.I ........................ y domicilio ................................................................................................................ ............ Ha sido informado por la entidad financiera ........................................, sucursal ................................... que la legislación vigente sobre prevención de blanqueo de capitales obliga a estas entidades bancarias a obtener de sus clientes la información de su actividad económica y a realizar una comprobación de la misma. Con este exclusivo fin de verificación de la información facilitada, presto mi consentimiento expreso a ................................................ (entidad financiera) para que en mi nombre pueda solicitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social dicha información. Los datos obtenidos de la Tesorería General de la Seguridad Social serán utilizados exclusivamente para la gestión señalada anteriormente. En el caso de incumplimiento de esta obligación por parte de la entidad financiera y/o del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 38/49 personal que en ella presta servicios, se ejecutarán todas las actuaciones previstas en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. En ...................... a ........ de .............................. de ............... Firma del autorizante En definitiva, la autorización que se exige se corresponde con el consentimiento que el interesado presta al tratamiento de la información que, en su nombre, solicita la entidad financiera a la Tesorería General de la Seguridad Social y que serán utilizados exclusivamente para esa gestión, consentimiento entendido en los términos del RGPD, de tal forma que en caso de incumplimiento de la gestión se ejecutarán todas las actuaciones previstas en el RGPD y en la LOPDGDD. Sin el consentimiento expreso del interesado, cuya autorización se refiere a la habilitación para que se pueda llevar a cabo la verificación de los datos suministrados ante la TGSS, la TGSS no debe permitir a la entidad bancaria verificar los datos del cliente. Luego la base que legitima el tratamiento es el consentimiento que recoge el artículo 6.1
- a)del RGPD: “
- a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;” Por otra parte, en el escrito de reclamación de la parte reclamante se aportaba fragmento de la cláusula para la que ING solicitaba su confirmación para continuar con el proceso de contratación de la cuenta y que ING reconoce que es una cláusula incluida en los procesos de contratación de sus productos la “cuenta nómina” y la “cuenta No cuenta” y para todos sus clientes, se estipula que, "Confirmo que he sido informado por ING BANK N.V., Sucursal en España, que la legislación vigente sobre prevención de blanqueo de capitales obliga a las entidades bancarias a obtener de sus clientes la información de su actividad económica y a realizar una comprobación de la misma. Con este exclusivo fin de verificación de la información facilitada, presto mi consentimiento expreso a ING BANK N.V., Sucursal en España para que en mi nombre pueda solicitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social dicha información. Los datos obtenidos de la Tesorería General de la Seguridad Social serán utilizados exclusivamente para la gestión señalada anteriormente. En el caso de incumplimiento de esta obligación por la entidad financiera y/o del personal que en ella presta servicios, se ejecutarán todas las acciones previstas en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales." (el subrayado es nuestro) En esta cláusula queda meridianamente claro que se le pide el consentimiento expreso para poder solicitar información a la TGSS lo que no hace más que reforzar como base jurídica del tratamiento el consentimiento del interesado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 39/49 Sobre la ausencia de daño a los interesados La parte reclamante manifiesta en su reclamación que considera vulnerados sus derechos fundamentales por tener que dar un consentimiento para que ING solicite información en su nombre ante la TGSS. La parte reclamada afirma que la consulta de datos a la TGSS realizada por ING no es más que una comprobación que verifica la exactitud y veracidad de la información facilitada por los clientes, con el objetivo de cumplir con la Normativa de PBC por lo que en ningún caso supondría una consulta adicional de información ni generaría la producción de perjuicio alguno para los interesados, resultando además conforme a la normativa de protección de datos. Pues bien, de conformidad con lo previsto en diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, constituye parte indisoluble del derecho fundamental a la protección de datos el poder de disposición y control sobre los datos personales que conciernen a una persona física, resultando que la mera limitación ilegítima de ese poder de disposición y de control supone un atentado al derecho fundamental. Por un lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre de 2000 dispone que, “De todo lo dicho resulta que el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos”. (el subrayado es nuestro) Igualmente, la Sentencia de Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio de 1993 dispone que, “el derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 40/49 consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales”. (el subrayado es nuestro). El daño a los interesados, la lesión al bien jurídico, se produce por no respetar el poder de disposición y de control del interesado respecto de los datos personales que le conciernen. Cuando es preciso que consienta para que se pueda realizar un tratamiento de datos personales y se le hurta la posibilidad, como en el supuesto examinado, se está pasando por encima de su voluntad y violentando el derecho fundamental. A mayor abundamiento se ha de recordar que los daños producidos por la vulneración del derecho fundamental no sólo acogen a los daños materiales, sino también a los inmateriales (reconocidos no sólo en el considerando 75 del RGPD sino por la propia AN en sus sentencias). Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción propuesta Según la parte reclamada, la sanción incluida en el Acuerdo de Inicio resulta, en todo caso, desproporcionada, atendiendo a la supuesta infracción, no estando de acuerdo tampoco con las circunstancias calificadas de agravantes. En la relativa a la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, ING sostiene que hay un único interesado implicado, que es, así mismo, la persona que ha interpuesto la reclamación. Sin embargo, los hechos puestos de manifiesto afectan a todos los clientes y potenciales clientes que contraten bien la “cuenta nómina” bien la “cuenta No cuenta”, tal y como ha quedado probado, puesto que tal y como ha reconocido ING se trata de un sistema de contratación para todos sus clientes en la que incluye la citada cláusula. En cuanto a la Intencionalidad o negligencia en la infracción, según la parte reclamada, no resulta concurrente un agravante de intencionalidad en la conducta ya que viene determinada por el cumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención el fraude y PBC. Aquí, sin embargo, lo que se exige es el consentimiento en una cláusula de adhesión sin posibilidad real de consentir, siendo plenamente conocedores de las exigencias del convenio firmado con la TGSS. IV Tipificación de la infracción La infracción que se le atribuye a ING se encuentra tipificada en el artículo 83.5
- a)del RGPD, que considera que la infracción de “los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor de los artículos 5, 6, 7 y 9” es sancionable, de acuerdo con el apartado 5 del mencionado artículo 83 del citado Reglamento, “con multas administrativas de 20.000.000€ como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 41/49 La LOPDGDD en su artículo 71, Infracciones, señala que: “Constituyen infracciones los actos y conductas a las que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 83 del Reglamento (UE) 2016/679, así como las que resulten contrarias a la presente ley orgánica”. Y en su artículo 72, considera a efectos de prescripción, que son: “Infracciones consideradas muy graves: 1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en particular, las siguientes: (…)
- b)El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679. (…). V Propuesta de sanción A fin de establecer la multa administrativa que procede imponer han de observarse las previsiones contenidas en los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, que señalan: “1. Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente Reglamento indicadas en los apartados 4, 5 y 6 sean en cada caso individual efectivas, proporcionadas y disuasorias. 2. Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas en el artículo 58, apartado 2, letras
- a)a
- h)y j). Al decidir la imposición de una multa administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
- a)la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate, así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que hayan sufrido; b ) la intencionalidad o negligencia en la infracción;
- a)cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
- b)el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan aplicado en virtud de los artículos 25 y 32; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 42/49
- c)toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del tratamiento;
- f)el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
- g)las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
- h)la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué medida;
- i)cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
- j)la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
- k)cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o indirectamente, a través de la infracción”. En relación con la letra
- k)del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, en su artículo 76, “Sanciones y medidas correctivas”, establece que: “2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.
- k)del Reglamento (UE) 2016/679 también podrán tenerse en cuenta:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos personales.
- c)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- d)La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la comisión de la infracción.
- e)La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
- f)La afectación a los derechos de los menores.
- g)Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de datos.
- h)El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.” De acuerdo con los preceptos transcritos, a efectos de fijar el importe de la sanción de multa a imponer en el presente caso por la infracción tipificada en el artículo 83.5 del RGPD de la que se responsabiliza al reclamado, se estiman concurrentes las siguientes circunstancias: - La naturaleza, gravedad y duración de la infracción (artículo 83.2,
- a)del RGPD), teniendo en cuenta la naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 43/49 de que se trate; dado que los hechos puestos de manifiesto afectan a todos los clientes que contraten bien la “cuenta nómina” bien la “cuenta no cuenta”, tal y como consta en los hechos probados, pues la forma de exigir el consentimiento por ING incumpliendo el RGPD es exigida a todos los clientes que pasen por el sistema de contratación. - La intencionalidad o negligencia en la infracción (artículo 83.2.
- b)del RGPD). ING se adhirió al convenio con la TGSS, convenio que impone a la entidad financiera una serie de obligaciones, constando expresamente en su cláusula sexta “que previamente a la solicitud de información por parte de la Entidad Financiera Colaboradora ésta dispone de la correspondiente autorización expresa, firmada por el interesado, y acordada entre las partes”; asimismo, en el Anexo III del citado convenio se redacta indicando que “con este exclusivo fin de verificación de la información facilitada, presto mi consentimiento expreso a ................................................ (entidad financiera) para que en mi nombre pueda solicitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social dicha información”, que ha de ser firmado además por el cliente. Sin embargo, han exigido el consentimiento en una cláusula de adhesión sin posibilidad real de consentir, siendo plenamente conocedores de las exigencias del convenio firmado con la TGSS. En este sentido, resulta muy ilustrativa, la SAN de 17 de octubre de 2007 (rec. 63/2006), la cual indica que “…el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. La actividad de la entidad presuntamente infractora está vinculada con el tratamiento de datos tanto de clientes como de terceros. En la actividad de la entidad reclamada es imprescindible el tratamiento de datos de carácter personal de sus clientes por lo que, dado el volumen de la misma la transcendencia de esta actividad objeto de la presente reclamación es muy elevada (artículo 76.2.
- b)de la LOPDGDD en relación con el artículo 83.2.k). Considerando los factores expuestos, a efectos de decidir sobre la imposición de una multa administrativa y su cuantía, de conformidad con las evidencias de que se dispone en el presente momento de propuesta de resolución del procedimiento, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los criterios que establece el artículo 83.2 del RGPD con respecto a la infracción cometida, permite finar una sanción de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000 €). VI Adopción de medidas De confirmarse la infracción, podría acordarse imponer al responsable la adopción de medidas adecuadas para ajustar su actuación a la normativa mencionada en este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 44/49 acto, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 58.2
- d)del RGPD, según el cual cada autoridad de control podrá “ordenar al responsable o encargado del tratamiento que las operaciones de tratamiento se ajusten a las disposiciones del presente Reglamento, cuando proceda, de una determinada manera y dentro de un plazo especificado…”. La imposición de esta medida es compatible con la sanción consistente en multa administrativa, según lo dispuesto en el art. 83.2 del RGPD. No obstante, en este caso, con independencia de lo anterior, de conformidad con las evidencias de que se dispone en el presente momento del procedimiento sancionador, en la resolución que se adopte se podrá requerir a la parte reclamada para que, en el plazo de seis meses, a contar desde la fecha de ejecutividad de la resolución finalizadora de este procedimiento, adopte las medidas siguientes: Informe adecuadamente y recabe el consentimiento, en los términos del RGPD, de los clientes de la entidad, en relación con la verificación de datos personales ante la TGSS en los términos de la LPBCFT. Se advierte que no atender la posible orden de adopción de medidas impuestas por este organismo en la resolución sancionadora podrá ser considerado como una infracción administrativa conforme a lo dispuesto en el RGPD, tipificada como infracción en su artículo 83.5 y 83.6, pudiendo motivar tal conducta la apertura de un ulterior procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, se recuerda que ni el reconocimiento de la infracción cometida ni, en su caso, el pago voluntario de las cuantías propuestas, eximen de la obligación de adoptar las medidas pertinentes para que