PS-00534-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00534/2013 RESOLUCIÓN: R/00193/2014 En el procedimiento sancionador PS/00534/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SEARCHTASK S.L.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de julio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: Ha recibido 7 correos electrónicos comerciales en distintas fechas en la dirección de correo .........@dntecnologias.es correo desde .......@srchtsk.com.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad SEARCHTASK S.L.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. EL denunciante aporta copia de 7 correos electrónicos recibidos en las fechas 17/7/2013 dos, 13/6/2013, 9/6/2013, 14/5/2013, 30/5/2013 y 23/4/2013 en la dirección de correo .........@dntecnologias.es. Los correos fueron remitidos desde la dirección .......@srchtsk.com. y contenía información comercial referente servicios de marketing a través de correo electrónico. 2. Al pie de las comunicaciones electrónicas informan que los correos han sido enviados por Search Task, S.L.U. y consta un enlace para ejercer el derecho de cancelación. 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de Search Task, S.L.U. remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia a los envíos de los correos electrónicos en cuestión, que:  La dirección de correo electrónico .........@dntecnologias.es figura en un directorio público de empresas y profesionales del Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación y forma parte de una base de datos utilizada por esa empresa elaborada a partir de cuentas de correo de empresas, es decir, se trata de una base de datos de carácter empresarial elaborada a partir de directorios de empresas y fuentes públicas.  La empresa no contiene más datos asociados a la dirección de correo electrónico mencionada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 TERCERO: Con fecha 21 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SEARCH TASK S.L.U, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

1. c)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, SEARCH SEARCHTASK S.L.U. presentó alegaciones en las que señaló que: TASK S.L.U, -La utilización de direcciones de correo utilizada forma parte de su base de datos de carácter empresarial y no vulneran el art. 21 LSSI, ya que son públicas y no están sometidas a la LOPD. -La dirección de correo destinataria de los envíos consta en un directorio publico de empresas y profesionales accesible en internet. -En caso de ser sancionada que se tengan en cuenta los criterios del art. 40 LSSI, y se gradúe en su cuantía mínima. QUINTO: En fecha de 31/10/2013, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se realizó: I.Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante SEARCHTASK S.L.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04875/2013. II.Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00534/2013 presentadas por SEARCHTASK S.L.U., y la documentación que a ellas acompaña. III.Solicitar a SEARCHTASK: Explique el origen en su base de datos de la dirección de correo .........@dntecnologias.es y acreditación que tiene el consentimiento o autorización para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, y en concreto las 7 comunicaciones objeto de valoración en el procedimiento de referencia que se hacen constar en el Acuerdo de Inicio del mismo. Copia de la base de datos utilizada donde se contenga la dirección .........@dntecnologias.es para el envío de los correos electrónicos objeto de valoración en el procedimiento de referencia. En relación con la información que aparece en su web http://searchtask............ respecto de la siguiente afirmación (…) Contamos con las mejores y más completas bases de datos de empresas en permanente actualización (…) explicación del procedimiento de actualización de la base de datos utilizada para los envíos: periodos de vigencia de los datos, procedimientos de oposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 ejecutados durante el año 2013, etc., Explicación del procedimiento de oposición o baja que se genera cuando un usuario accede al enlace que consta en las comunicaciones comerciales analizadas, en concreto en (…)Usted puede ejercer su derecho a no recibir más informaciones nuestras haciendo clic aquí(…) SEXTO: En fecha de 27/11/2013 SEARCHTASK, en contestación a la información solicitada manifestó que, la base de datos utilizada para los envíos proviene de solicitudes de información a la página web www.searchtask.es, sin que puedan aportar información concreta respecto del origen de la dirección de correo electrónico solicitada. La base de datos no se actualiza salvo que se solicite la baja de algún dato, y consiste en dar de baja el dominio en el servidor y comunicárselo al solicitante. SÉPTIMO: En fecha de 04/12/2013 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a SEARCH TASK S.L.U, con multa de 30.001 € (treinta mil uno euro) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
2. c)de dicha norma OCTAVO: En fecha de 03/01/2013 tiene entrada en el Registro General de la AEPD un escrito de SEARCH TASK S.L.U en el que formula alegaciones reiterándose en las anteriormente formuladas respecto de la consideración de internet como fuente accesible al público que dispensa de la autorización o consentimiento recogida en el art. 21 de la LSSI. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 17/07/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo .........@dntecnologias.es una comunicación comercial enviada desde una dirección de SEARCHTASK, que ofrecía productos de ésta. (Folio 3-6) DOS.- En fecha de 17/07/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo .........@dntecnologias.es una comunicación comercial enviadas desde la dirección de SEARCHTASK, de productos de una tercera entidad. (Folio 7 a 9) TRES: En fecha de 13/06/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo .........@dntecnologias.es una comunicación comercial enviadas desde la dirección de SEARCHTASK, de productos de una tercera entidad ( folio 10-13) CUATRO.- En fecha de 09/06/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo .........@dntecnologias.es una comunicación comercial enviada desde una dirección de SEARCHTASK, que ofrecía productos de ésta (folio 14-16). CINCO.- En fecha de 14/05/2013 el denunciante recibe en su dirección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 correo .........@dntecnologias.es una comunicación comercial enviada desde una dirección de SEARCHTASK, que ofrecía productos de ésta (folio 17-19). SEIS.- En fecha de 23/04/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo .........@dntecnologias.es una comunicación comercial enviada desde una dirección de SEARCHTASK, que ofrecía productos de ésta (folio 20-22). SIETE.- En fecha de 30/05/2013 el denunciante recibe en su dirección de correo .........@dntecnologias.es una comunicación comercial enviada desde la dirección de SEARCHTASK, de productos de una tercera entidad (folio 23-25) OCHO.- SEARCHTASK, informó a la AEPD, respecto del origen de las direcciones de correo que contienen en su base de datos, que provienen de solicitudes de información realizadas a través de la web www.searchtask.es (Folio 75) NUEVE.- SEARCHTASK, en fecha de 22/11/2013 aporto copia de la base de datos utilizada para los envíos antes citados, constando la dirección de correo electrónico del denunciante (Folio 108-109) DIEZ.- En la web de SEARCHTASK www.searchtask.es consta (…) Contamos con las mejores y más completas bases de datos de empresas en permanente actualización (…) (Folio 110) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que SEARCHTASK, S.L. envió siete comunicaciones comerciales sin consentimiento o autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI, a saber: En primer lugar, se requirió a SEARCHTASK para que aportara prueba del consentimiento o autorización para el envio de las comunicaciones comerciales, asi como que explicara el origen de la misma, respondiendo que forma parte de una base de datos de su propiedad que se nutre de direcciones de correo que envían solicitudes de información a la web www.searchtask.es (folio 75) En segundo lugar, SEARCH TASK, manifestó que los datos contenidos en la base de datos utilizada, son relativos a personas jurídicas y entidades y por tanto excluidas de la LOPD. Llegados a este punto conviene señalar que no pueden aplicarse las excepciones a la aplicación de la LOPD, tanto objetivas como subjetivas, a los supuestos que protege la LSSI. Es decir, ésta se aplica tanto a personas físicas como a jurídicas, pues se protege el destinatario de comunicaciones comerciales, y a su vez tampoco pueden aplicarse las excepciones a la prestación del consentimiento que recoge el art. 6.2 de la LOPD, para la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI. Por tanto, no sería de aplicación la exención del consentimiento cuando los datos a tratar estuvieran en Fuentes Accesibles al Público, de acuerdo con el art. 3 j LOPD, y en última instancia no tienen tal consideración las páginas web de internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 En este sentido el Servicio Jurídico de esta Agencia emitió el Informe 3420/2008, que señala que: (…) Ambas definiciones tienen una enumeración taxativa respecto a lo que cabe considerar como fuentes accesibles al público, lo que impide que consideremos a las páginas web como fuentes accesibles al público. Por ello, para tratar la información contenida en dichas páginas debería de obtenerse el consentimiento de los afectados.(…) Por lo que resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas fueran de personas jurídicas o que estuvieran accesibles en sitios web de la red internet. En este sentido conviene traer a colación la SAN 371/2012 de 23/07/2013: Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de “contacto” y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La recurrente, en otro momento, destacaba el hecho de que la destinataria de su correo de comunicación comercial era una persona jurídica y no otra física. Aunque el argumento alegatorio no termina de ser perfilado, parece que tras él lata la idea de que las personas jurídicas no son destinatarias y protegidas por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Sin embargo procede desestimar el recurso con este fundamento, dado que el artículo 19 de la Ley de Servicios para la Sociedad de la Información remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal «en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales», pero de ellos no se obtiene una permisión generalizada de remisión de comunicaciones comerciales a las personas jurídicas, que contravendría de modo evidente la prohibición contenida en el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. No comparte la Sala, por otra parte, que el propio vocablo contenido en la dirección de correo electrónico de la empresa destinataria (info(fsites.com) indique su disposición generalizada a la recepción de comunicaciones comerciales sin autorización, pues la “información” a la que allí se alude es la que se produce desde la empresa titular del correo hacia sus propios clientes, no en dirección inversa.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En el caso analizado, y atendiendo a las explicaciones de SEARCHTASK respecto del origen de las direcciones de correo, que no es otro que la solicitud de información que se realizo a través de la web www.searchtask.es no puede establecerse la legitimación para el envío de comunicaciones comerciales, que requiere la autorización previa y expresa y tampoco la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos en la citada comunicaciones. Y menos aun puede enviar comunicaciones comerciales de terceros con los que obviamente el denunciante no tiene relación comercial. . V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
10. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
11. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38. 3
12. c)de la LSSI, calificado como infracción grave al tratarse de más de tres comunicaciones comerciales al mismo destinatario en el plazo de un año. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 € hasta 150.000 € estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)La existencia de intencionalidad.
14. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
15. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
16. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
17. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
18. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Respecto de la intencionalidad y su conexión con el principio de culpabilidad, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
19. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que la entidad es conocedora de los mandatos de la LSSI, porque de la información publicada en su web respecto de sus servicios se desprende que buena parte del objeto de actividad de la entidad, es las campañas de publicidad por medios electrónicos, o dicho de otro modo, a través del Email Marketing, lo que le hace tributaria del conocimiento de la norma que regula dicho sector, es decir la LSSI, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). Por todo ello procede imponer una sanción dentro de la horquilla que permite el precepto, es decir, desde 30.001 € hasta 150.000 €, en la cuantía de 30.001 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SEARCH TASK S.L.U, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
20. c)de la LSSI, una multa de 30.001 ( treinta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SEARCH TASK S.L.U, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es