PS-00536-2017

1/7 Procedimiento Nº: PS/00536/2017 RESOLUCIÓN R/03430/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00536/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: “Procedimiento Nº: PS/00536/2017 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por B.B.B. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 19/07/2017 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), por los siguientes hechos: envío de SMS publicitarios no solicitados ni expresamente autorizados, además de no contar con un medio para oponerse al tratamiento de los datos con fines promocionales. Que según el denunciante tuvieron lugar en el intervalo de fechas del 27/2/2017 al 23/5/2017. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación:  Captura de pantalla de dos SMS del 27/2/2017 y 23/5/2017 con contenido publicitario y texto descriptivo de origen “ORANGE”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE, 1. TUENTI TECHNOLOGIES S.L.U., (en adelante TUENTI), manifiesta en documento fechado el 05/10/2017 la confirmación de la recepción en el teléfono del denunciante de dos mensajes SMS con origen ORANGE, uno el 27/02/2017 a las 12:27 y otro el 23/05/2017 a las 11:09. 2. Ante la solicitud de información sobre las campañas publicitarias referidas en los SMS denunciados, ORANGE manifiesta las siguientes afirmaciones en documento fechado el 13/09/2017: a. Campaña publicitaria origen del SMS de 27/02/2017 Texto completo: “Disfruta del increible Huawei Mate 9 con 300€ de ahorro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 y llévate una tablet de regalo. Llama gratis al G.G.G.”. Número de destinario campaña: 150.000 registros de envío. b. Campaña publicitaria origen del SMS de 23/5/2017 Texto completo: “Solo ahora Fibra de Orange + Móvil con 20% de dto 6 meses y disfruta de Netflix 3 meses gratis. Llama gratis al E.E.E.”. Número de destinario campaña: 200.000 registros de envío. Así mismo ORANGE en dicho documento manifiesta “[…] que los orígenes de los registros son los ya reportados en otras solicitudes: Consultas de cobertura Web (Orange y Jazztel). Llamadas recibidas en Inbound o numeraciones comerciales. Base de datos de proveedores externos. 3. ORANGE en documento fechado el 26/10/2017 responde entre otras a las siguientes cuestiones del subinspector actuante: a. Consentimiento del titular de la línea para la remisión de las comunicaciones comerciales: “[…] No consta asociada a contrataciones actuales sobre servicios de telefonía móvil en las marcas Orange o Jazztel.” b. Origen del dato de la línea telefónica e impresión de todos los datos asociados a dicha línea. ORANGE no identifica el origen del dato y muestra una pantalla del sistema de clientes en blanco. c. Relaciones contractuales entre el denunciante y ORANGE: ORANGE manifiesta: “Tras comprobar la operadora en la que actualmente se prestan los servicios de telefonía […] dicha numeración pertenece a la operadora de servicios de telefonía Tuenti Móvil”. d. Ejercicio del derecho de oposición a la recepción de comunicaciones comerciales: “El ejercicio del derecho de oposición a llamadas con fines comerciales sobre la línea F.F.F. se ejecutó en el mes de mayo de 2017. Así mismo, consta incluida en listado Robinson desde el mes de octubre de 2017”. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los hechos expuestos podrían suponer una infracción por parte de la entidad ORANGE del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante LSSI), según el cual: “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”; infracción que se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, que califica como tal: “El envío de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI: el grado de intencionalidad apreciado (apartado a); el plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, ya que se trata tan solo de dos SMS remitidos en campañas publicitarias en febrero y mayo de 2017 (apartado b); la inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario de los mensajes y la naturaleza de esos perjuicios (apartado
3. d)y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción (apartado e). Por consiguiente, procede imponer a ORANGE un sanción consistente en multa por importe de 6.000 € por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI. SEGUNDO: Los hechos expuestos podrían suponer además una infracción por parte de la entidad ORANGE del artículo 21.2 de la LSSI, según el cual: “Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por su parte, el artículo 22.1 de la LSSI establece que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Infracción que se encuentra tipificada como grave en el artículo 38.3.
4. d)de dicha norma, que califica como tal: “El incumplimiento significativo de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios”, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 euros hasta 150.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39.1.
5. b)de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas citada más arriba, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI: el grado de intencionalidad apreciado, por la falta de diligencia constatada (apartado a); el plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, pues se trata de dos campañas publicitarias con envío masivo de correos electrónicos (apartado
6. b)y la reincidencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza (apartado c). Por consiguiente, procede imponer a ORANGE un sanción consistente en multa por importe de 60.000 € por la infracción grave del artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI; infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
7. d)de la citada Ley. 2. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD por la presunta infracción de los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI; infracción tipificada como grave en el artículo 38.3.
8. d)de la citada Ley. 3. NOMBRAR como Instructor a C.C.C. y Secretaria a D.D.D., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 4. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/04784/2017, todos ellos parte del expediente. 5. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
9. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
10. b)del RLOPD, las sanciones que pudiera corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, sería de un importe total de sesenta y seis mil euros (66.000 €), esto es: - Seis mil euros (6.000 €) por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI y - Sesenta mil euros (60.000 €) por la infracción grave de los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI. 6. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
11. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
12. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, equivalente en este caso a:  Mil doscientos euros (1.200 €) por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuatro mil ochocientos euros (4.800 €), resolviéndose el procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción y  Doce mil euros (12.000 €) por la infracción grave de los artículos 21.2 y 22.1de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuarenta ocho mil euros (48.000 €), resolviéndose el procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma equivalente en este caso a:  Mil doscientos euros (1.200 €) por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuatro mil ochocientos euros (4.800 €), y cuyo pago implicará la terminación del procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción y  Doce mil euros (12.000 €) por la infracción grave de los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuarenta ocho mil euros (48.000 €), y cuyo pago implicará la terminación del procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción total por las dos infracciones quedaría establecido en treinta y nueve mil seiscientos euros (39.600 €). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (4.800 € y 48.000 € ó 3.600 € y 36.000 €, respectivamente), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº A.A.A. abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00536/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos “ SEGUNDO: En fecha 13/12/2017 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 39.600 euros haciendo uso de la/s reducción/es prevista/s en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 05/12/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha 04/12/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00536/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es