PS-00537-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00537/2015 RESOLUCIÓN: R/00348/2016 En el procedimiento sancionador PS/00537/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por DÑA. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 28/10/2014 y 20/02/2015, tuvieron entrada en la Agencia Española de Protección de Datos sendos escritos de Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en los que manifiesta que la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U. (en lo sucesivo TME) le reclama a través de un bufete de abogados una deuda por tres líneas de telefonía móvil que no contrató ( D.D.D., E.E.E. y C.C.C.), con fecha de alta el 18/06/2014, asociadas a una dirección de Osuna (Sevilla) distinta a su domicilio; y que dicha entidad ha resuelto, tras haber presentado reclamación, la anulación de las facturas emitidas y tramitado la baja de las tres líneas. Asimismo, la denunciante manifiesta que, con fecha 20/10/2014, formuló reclamación a través del servicio de atención telefónica de la entidad denunciada y que recibió un SMS el día 21/10/2014 con el siguiente texto: "SU RECLAMACIÓN F.F.F. HA SIDO RESUELTA. TRAS REALIZAR LAS COMPROBACIONES NECESARIAS Y CON LA INFORMACIÓN QUE HEMOS RECABADO, LE INFORMAMOS QUE HEMOS PROCEDIDO A ANULAR LA/S FACTURA/S EMITIDA/S A SU NOMBRE CON EL NÚMERO E.E.E. QUE ESTABA/N EN ESTADO PENDIENTE DE PAGO. ASIMISMO TAMBIÉN HEMOS ANULADO LAS FACTURAS DE N D.D.D. Y C.C.C. Y TRAMITADO LA BAJA DE LAS 3 LÍNEAS, POR LO QUE QUEDAMOS EN ESPERA DE QUE SE EMITA LA PRÓXIMA FACTURA PARA ANULARLA TAMBIÉN, EN CUYO CASO CONTACTAREMOS CON USTED NUEVAMENTE. ROGAMOS DISCULPE LAS MOLESTIAS OCASIONADAS". Con su escrito de denuncia, aportó:  Escrito sin fecha de Medina Cuadro Asociados de reclamación previa a la vía judicial.  Denuncia ante la Secretaría General de Consumo de Sevilla, de 21/10/2014, contra TME por suplantación de identidad, señalando que constan tres líneas móviles a su nombre que no contrató y por las que una entidad tercera (Medina Cuadros Asociados) le reclama una cantidad de 160,53 euros.  Justificante de la transmisión mediante fax que la denunciante dice haber remitido a Medina Cuadros Asociados, en fecha 21/10/2014, aportando copia de la reclamación formulada ante la Secretaría General de Consumo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: . Con fecha 12/03/2015, por parte de la Inspección de Datos de la Agencia Española de Protección de Datos se requirió a TME para que aportase información y documentación “con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 objeto de aclarar los términos de la denuncia presentada”, advirtiendo a dicha entidad que tal requerimiento se formuló “en uso de las facultades conferidas por el artículo 40 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). Dicho requerimiento, que se dirigió al domicilio señalado al efecto por la entidad TME, fue debidamente notificado a la misma en fecha 16/03/2015, según consta en el correspondiente “Aviso de Correos”, que contiene un estampillado con el nombre, primer apellido y DNI del receptor, así como la indicación “Telefónica. Registro Servicios Distrito Telefónica. 16 Mar 2015. RECIBIDO”. TME no facilitó información alguna en respuesta a dicho requerimiento de información y documentación. . Mediante escrito de fecha 25/09/2015 se requirió nuevamente a TME para que aportase la información y documentación disponible, asociada al DNI de la denunciante. Este requerimiento fue respondido el pasado 02/10/2015 en los siguientes términos: 1. Impresión de pantalla de la información que obra en sus sistemas: 1.1. Datos relativos a nombre, apellidos, domicilios y direcciones de contacto y cuentas bancarias. 1.1.1.Telefonía Móvil, constan nombre, apellidos y NIF, domicilio en A.A.A., que no coincide con el que figura en el DNI de la denunciante, y domiciliación bancaria. 1.2. Productos y/servicios contratados con fechas de alta y baja de cada uno de ellos. 1.2.1.Constan altas de fecha 20/06/2014 en Movistar de tres líneas E.E.E. y D.D.D. con Contrato Veinte Movistar, y C.C.C. con Contrato Cero Movistar. El alta de las líneas se produjo vía telefónica. Con fecha 21/10/2014 causaron baja por falta de pago. En las tres líneas figura un tercero como usuario. 1.3. Relación de las facturas emitidas especificando las que han sido pagadas, las que se encuentran pendientes de pago y las que se han anulado, indicando el motivo de la anulación: TME aporta el detalle de las facturas emitidas por los servicios mencionados (18 facturas), correspondientes al período comprendido entre el 01/08/2014 y el 04/11/2014, con indicación de la fecha de emisión, número de factura, línea de telefonía, importe y estado (“anulada” o “abono”). 1.4. No existen contactos de la reclamante con la compañía. 2. Contratos y reclamaciones. 2.1. No constan contratos suscritos por la afectada ni documento que acredite la identidad de la contratante. 2.2. Con fecha 21/10/2014 se recibió llamada telefónica a través del Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía de Sevilla denunciando la suplantación de sus datos y el no reconocimiento de la deuda. Mediante escrito de 21/11/2014, TME respondió al citado Servicio lo siguiente: “Una vez analizado el expediente de la Sra… (la denunciante), comprobamos que con fecha 20 de junio de 2014 se solicitaron 3 líneas móviles a su nombre: D.D.D. / E.E.E. / C.C.C.. No obstante, y dado que hemos encontrado incidencias en el alta de dichas líneas, hemos procedido a desvincular el nombre y apellidos y DN del reclamante de las líneas y deuda asociada. De la misma manera, y por procedimiento urgente, hemos pasado nota a ficheros de solvencia patrimonial para que excluyan de los mismos a la Sra... (la denunciante)”. 3. La contratación fue realizada telefónicamente, no obstante no se ha podido recuperar la grabación de la contratación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 4. Asnef y Experian informan que no ha estado publicado en ficheros de solvencia patrimonial. TME añade, a tenor de lo expuesto, que ante la reclamación de la denunciante actuó de inmediato, anulando las facturas y comprobando que los datos no habían sido registrados en ficheros de solvencia. TERCERO: Con fecha 14/10/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TME, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, se recibe escrito de la entidad TME en el que solicita el archivo de las actuaciones o, subsidiariamente, la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD, conforme a las consideraciones siguientes: . La denunciante figura como titular de las líneas D.D.D., E.E.E. y C.C.C. dadas de alta el 20/06/2014 y baja el 21/12/2014, habiéndose generado un total de nueve facturas que resultaron todas ellas impagadas. Señala que no ha sido posible la localización del contrato correspondiente a estas líneas por una incidencia, que no detalla, y por el tiempo transcurrido. Sobre esta cuestión, añade que los sistemas informáticos no son fiables y en casos muy concretos no se almacenan correctamente. . Cuando se conoció reclamación de la denunciante presentada en la Junta de Andalucía, se desvincularon los datos de las líneas y deuda, que no fue comunicada a ficheros de solvencia. Hasta ese momento, para TME existía una contratación válida sin ninguna circunstancia que hiciera dudar sobre su corrección y sobre el hecho de que quien la llevó a cabo facilitando los datos de la denunciante no fuera quien decía ser. Por tanto, no existe vulneración del artículo 6 de la LOPD, dado que los datos de la denunciante fueron obtenidos por la entidad en el momento de la contratación, siendo TME víctima de un delito de estafa cometido por un tercero de mala fe. . En supuestos similares, la AEPD ha resuelto el archivo de las actuaciones: . E/00562/2008: “Telefónica una vez comprobó que podía tratarse de una contratación fraudulenta anuló las deudas que reclamaba a la denunciante”. . E/01267/2008: “… No es competencia de esta Agencia dilucidar si se ha producido una suplantación por parte de un tercero…”. . E/00276/2008: “… las facturas fueron anuladas tan pronto fue denunciado el hecho de la posible suplantación de personalidad, todo lo cual obliga a esta Agencia a archivar el presente procedimiento por falta del elemento subjetivo de la culpabilidad…”. . Inexistencia de culpabilidad, ya que TME ha actuado con plan y fundada creencia excluyente de toda responsabilidad. En cuanto al deber de diligencia, la entidad procedió con la recepción de la denuncia a la anulación de las facturas pendientes de pago, que habían sido requeridas de pago sin ninguna incidencia, lo que vino a reforzar la creencia en la corrección de la contratación. . Subsidiariamente, aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en atención a las circunstancias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 expuestas. En cuanto a la graduación de la sanción, solicita se tenga en cuenta la inexistencia de beneficios, la ausencia de intencionalidad y que no se han derivado perjuicios a la denunciante. Además, se anuló la deuda, tal como se comunicó a la propia denunciante y a la Delegación de Consumo de la Junta de Andalucía mediante escrito de 21/11/2014. A este respecto, cita los procedimientos señalados con los números PS/00383/2011, PS/00394/2012, PS/00391/2012 y PS/00050/2012. Añade que la incidencia se regularizó antes de que la AEPD lo comunicara. QUINTO: En fecha 18/11/2015, se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta y la documentación que acompaña, así como los documentos obtenidos por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00241/2015. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones a la apertura del procedimiento formuladas por TME. SEXTO: Con fecha 01/02/2016, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancione a la entidad TME con multa de 3.000 euros (tres mil euros) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b), y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de la entidad TME en el que “se reitera en lo ya expuesto en… anteriores escritos de alegaciones y pruebas”. HECHOS PROBADOS 1. Con fecha 28/10/2014, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara que la entidad TME le ha reclamado una deuda por importe de 160,53 euros, correspondiente a unos servicios de telefonía móvil que no ha contratado. En su denuncia advirtió que la citada entidad, con motivo de una reclamación formulada por la denunciante, resolvió anular las facturas emitidas y tramitar la baja de las líneas. 2. En los sistemas de TME constan los datos personales de la denunciante (nombre, apellidos, DNI y un domicilio, que no coincide con el que figura en el DNI de la misma) asociados a la titularidad de las líneas D.D.D., E.E.E., con Contrato Veinte Movistar, y C.C.C., con Contrato Cero Movistar, todas ellas con fecha de alta 20/06/2014 y baja el 21/10/2014 por falta de pago. En las tres líneas figura un tercero como usuario. 3. TME manifestó que la contratación de las líneas de telefonía móvil reseñadas fue telefónica, habiendo señalado que no constan contratos suscritos por la afectada ni documento que acredite su identidad de la contratante y que no se ha podido recuperar la grabación de la contratación. 4. Por las líneas reseñadas en el Hecho Probado Segundo, TME emitió a nombre de la denunciante 18 facturas, correspondientes al período comprendido entre el 01/08/2014 y el 04/11/2014. Nueve de ellas corresponden a la “factura de abono” de las restantes, que aparecen como “anuladas”. El importe total facturado asciende a 160,53 euros. 5. La denunciante presentó una reclamación contra TME ante la Secretaría General de Consumo de la Junta de Andalucía, de fecha 21/10/2014, por suplantación de identidad, señalando que constan tres líneas móviles a su nombre que no contrató y por las que una entidad tercera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 (Medina Cuadros Asociados) le reclama una cantidad de 160,53 euros. 6. En relación con la reclamación reseñada en el Hecho Probado Quinto, en fecha 21/11/2014, TME respondió a la Secretaría General de Consumo de la Junta de Andalucía lo siguiente: “Una vez analizado el expediente de la Sra… (la denunciante), comprobamos que con fecha 20 de junio de 2014 se solicitaron 3 líneas móviles a su nombre: D.D.D., E.E.E. y C.C.C.. No obstante, y dado que hemos encontrado incidencias en el alta de dichas líneas, hemos procedido a desvincular el nombre y apellidos y DNI del reclamante de las líneas y deuda asociada. De la misma manera, y por procedimiento urgente, hemos pasado nota a ficheros de solvencia patrimonial para que excluyan de los mismos a la Sra... (la denunciante)”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 (Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición de los mismos recogida en el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos. Es preciso, por tanto, determinar si en este caso la actividad desarrollada por TME se subsume o no en las definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en ese caso si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o su ausencia. IV En los sistemas de información de TME constan los datos personales de la denunciante, asociados a un servicio que presta aquella, en concreto, las líneas D.D.D., E.E.E. y C.C.C.. Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el artículo 3.
3. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales de la denunciante. Todo esto sitúa a TME como responsable del fichero y evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, TME se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la Ley Orgánica de tanta cita. V En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de TME, en concreto las líneas D.D.D., E.E.E. y C.C.C., y TME no ha aportado prueba alguna que lo acredite, más allá de señalar que los datos personales de la misma obran en sus ficheros como titular de estas líneas, pero sin dar cuenta de su origen. Para que el tratamiento de los datos de la denunciante por parte de TME resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. TME manifestó que dichas contrataciones se efectuaron telefónicamente, habiendo admitido que no constan contratos suscritos por la afectada ni documento que acredite su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 identidad de la contratante y que no se ha podido recuperar la grabación de la contratación. Por tanto, los datos de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de TME sin que exista relación contractual que excluya a esta entidad del requisito del consentimiento de la denunciante para su tratamiento, consentimiento que esta niega y que la operadora no ha acreditado. Así pues TME dio de alta en sus sistemas los datos de la denunciante asociados a tres líneas de teléfono y los utilizó para la emisión de facturas y requerimientos de pago, y ello supone un tratamiento inconsentido de los datos de la denunciante. En este sentido se pronuncia, al hablar de la contratación telefónica, aplicable también a modo electrónico, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuando señala “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” En el presente caso, TME no ha acreditado el cumplimiento de tales obligaciones y por contrario queda suficientemente probado que no adoptó las medidas suficientes para acreditar el consentimiento inequívoco de la titular de los datos personales tratados en relación con la supuesta contratación. Por tanto, se considera que TME ha vulnerado el principio de consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para la utilización de sus datos personales, ni tampoco ha justificado que se hayan producido las causas recogidas en el artículo 6.2 de la LOPD que habilitarían el tratamiento efectuado por TME de sus datos de carácter personal. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” VI En base a lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores TME ha realizado un tratamiento de los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, al haber quedado acreditado que la entidad imputada trató los datos de carácter personal de la misma en sus propios ficheros, de los que la operadora tiene la consideración de responsable, dando de alta las líneas D.D.D., E.E.E. y C.C.C. y utilizándolos para la emisión de facturas. La denunciante niega tener relación contractual con TME relativa a las citadas líneas, y ésta no ha podido acreditar la existencia de la misma, ni dar razón del tratamiento de sus datos personales en sus ficheros mediando contrato y consentimiento de la misma. En C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 se declara que “de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia Española de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe cuestionar si ha existido culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Asimismo, en cuanto a la buena fe, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24 de mayo de 2002 ha señalado que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa –como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. Conforme a este criterio, es evidente que TME no actuó en cumplimiento de los deberes que la LOPD impone, por cuando no efectuó comprobación alguna relativa a la acreditación de la contratación, que le hubiese permitido detectar que no obraba en su poder grabación que pudiese acreditar la misma, y aún así dio de alta en sus sistemas las líneas denunciadas y emitió nueve facturas. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Luego, debemos reiterar que corresponde a TME como responsable del tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento de la denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. No obstante, de la documentación obrante en el expediente consta que la denunciante niega haber prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales en la contratación de las líneas D.D.D., E.E.E. y C.C.C. y, además, dicha entidad no ha aportado prueba alguna que acredite lo contrario. Por lo tanto, en el presente caso se puede concluir, dada la falta de acreditación por TME de la referida contratación telefónica por la denunciante y ante la ausencia de cobertura legal necesaria que ampararía dicho tratamiento sin consentimiento a tenor del artículo 6.2 de la LOPD, que por parte de la entidad imputada se ha vulnerado el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1 a 5, establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
20. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que TME regularizó la situación de manera diligente por cuanto, tras la recepción, en fecha 20/10/2014, de reclamación del denunciante, según éste indica en su denuncia, el día siguiente anuló las facturas emitidas por las tres líneas y tramitó las bajas de las mismas. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, por un lado, la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” y el “importante volumen de negocio”, y, por otro lado, “el grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad, siendo destacable en ese sentido la diligencia demostrada por la operadora en la conducta que es objeto de valoración en el expediente regularizando la situación tan pronto tuvo conocimiento de la incidencia producida en la contratación; procede que se sancione a TME con multa de 3.000 € cada una por la infracción del artículo 6.1de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
21. b)de la LOPD, una multa de 3.000 euros (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a DÑA. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es