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PS-00542-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00542/2014 RESOLUCIÓN: R/00094/2015 En el procedimiento sancionador PS/00542/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por E.E.E. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15/10/2013 tuvo entrada en la Agencia de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia interpuesta por D. D.D.D., de la que se desprende que MOVISTAR mantuvo los datos personales del denunciante incluidos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito como consecuencia de una deuda sobre la que había existido disputa y que, tras un laudo arbitral y un pronunciamiento judicial, fue pagada en los términos fijados en dicho laudo, según manifiesta el denunciante. Junto con la denuncia en el expediente obra la siguiente documentación de relevancia aportada por el denunciante: - Copia de todo el expediente relativo a un procedimiento judicial instado por el denunciante para que se ejecute un laudo arbitral dictado a su favor. Entre la documentación presentada destaca: Copia de laudo arbitral de 28/04/2011 emitido por el Instituto Galego de Consumo en relación al expediente nº *****/2010, relativo a una reclamación presentada por D.D.D. frente a MOVISTAR. El laudo consta como notificado a MOVISTAR a 05/05/2011, según acuse de recibo cuya copia obra en el expediente. Copia de Auto de 01/10/2012 emitido por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ferrol, que repasa las conclusiones del laudo arbitral y establece que una vez que D.D.D. abone a MOVISTAR 133,03 € se entenderá cumplido el laudo, puesto que se constata que las facturas que MOVISTAR debía anular/rectificar ya lo han sido en fecha 13/07/2011. Copia de justificante de transferencia bancaria de 133,03 € realizada por D.D.D. en favor de MOVISTAR el 08/11/2012. Copia de Decreto de 21/11/2012 emitido por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ferrol, que señala que tras la acreditación del pago realizada por D.D.D. se da por terminado el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 - Copia de escrito de 19/12/2012 remitido por EXPERIAN en respuesta a un previo ejercicio del derecho de acceso, en el que se informa de que sus datos han sido objeto de dos inclusiones en BADEXCUG a instancia de MOVISTAR como consecuencia de dos deudas por valor de 404,40 € (fecha de alta 20/07/2011) y 58,78 € (fecha de alta 31/08/2011). - Copia de escrito de 21/12/2012 remitido por EQUIFAX en respuesta a un previo ejercicio del derecho de acceso, en el que se informa de que sus datos han sido objeto de dos inclusiones en ASNEF a instancia de MOVISTAR como consecuencia de dos deudas por valor de 404,40 € (fecha de alta 19/07/2011) y 58,78 € (fecha de alta 30/08/2011). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, teniendo conocimiento de que: Con fecha 05/12/2013 se solicitó a EQUIFAX información relativa a D.D.D., NIF G.G.G., en relación con la inclusión de sus datos en ASNEF por deudas informadas por MOVISTAR. De la respuesta recibida (fechada a 17/12/2013) se desprende lo siguiente: - A fecha 17/12/2013 en ASNEF constan dos operaciones informadas por MOVISTAR: Deuda de 418,12 €. Fecha de alta el 19/07/2011. En el momento de responder al requerimiento formulado desde la AEPD, la deuda permanecía informada en ASNEF. Deuda de 45,06 €. Fecha de alta el 30/08/2011. En el momento de responder al requerimiento formulado desde la AEPD, la deuda permanecía informada en ASNEF. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX expone que en su Servicio de Atención al Cliente constan dos expedientes asociados a esta persona y relativos al ejercicio del derecho de acceso: 2012/109903 y 2012/124535. Se aporta copia de los expedientes. Con fecha 05/12/2013 se solicitó a EXPERIAN información relativa a D.D.D., NIF G.G.G., en relación con la inclusión de sus datos en BADEXCUG por deudas informadas por MOVISTAR. De la respuesta recibida (fechada a 20/01/2014) se desprende lo siguiente: - A fecha 20/01/2014 en BADEXCUG constan dos operaciones informadas por MOVISTAR: Operación nº ***NÚM.1. Dada de alta el 13/10/2010 y de baja el 10/11/2010, para ser dada nuevamente de alta el 20/07/2011, permaneciendo vigente (deuda de 418,12 €) en el momento de dar respuesta al requerimiento de información formulado desde la AEPD. Operación nº ***NÚM.2. Dada de alta el 13/10/2010 y de baja el 10/11/2010, para ser dada nuevamente de alta el 20/07/2011 y nueva baja el 17/08/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 El 31/08/2011 volvió a ser dada de alta, y permanecía vigente (deuda de 45,06 €) en el momento de dar respuesta al requerimiento de información formulado desde la AEPD. - EXPERIAN expone que en la aplicación eSPaCio 6, gestionada por su Servicio de Protección al Consumidor constan dos expedientes asociados a esta persona, el C*******1 y el *******2, relativos al ejercicio del derecho de acceso. Se aporta copia de los expedientes. Con fecha 05/12/2013 se solicitó a MOVISTAR información relativa a D.D.D., NIF G.G.G., en relación a la inclusión de sus datos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito a pesar de la existencia de la resolución judicial expuesta en los antecedentes. El requerimiento de información fue correctamente recibido, como acredita el acuse de recibo de 09/12/2013, debidamente incorporado al expediente. Con fecha 25/08/2014 se reiteró a MOVISTAR el requerimiento de información señalado, recibiéndose respuesta con fecha 15/089/2014. En el encabezamiento del escrito de respuesta mencionado consta la referencia que MOVISTAR asignó al expediente (2013/12-018). De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - MOVISTAR manifiesta que la entidad dio cumplimiento al laudo arbitral en los términos que señalaba el Auto Judicial de 01/10/2012 según los siguientes argumentos: El Auto Judicial establecía en relación a lo decretado por el Laudo: Respecto a la línea I.I.I.: que MOVISTAR debía anular las facturas emitidas desde el 01/07/2010 en adelante. MOVISTAR manifiesta que “Telefónica Móviles ha anulado las facturas comprendidas entre julio de 2.010 y enero de 2.011. En este punto el Laudo se encuentra debidamente cumplido”. Respecto a la línea H.H.H.: se fijaba una cantidad resultante a favor de Telefónica Móviles a cuyo pago venía obligado el Sr. E.E.E.. Respecto a la línea J.J.J.: MOVISTAR manifiesta que Telefónica Móviles ha regularizado las facturas correspondientes a agosto y septiembre de 2010, pudiendo entenderse cumplida su obligación. MOVISTAR aporta copia de las facturas anuladas y rectificadas en cumplimiento del laudo, de fecha 13/07/2011. Se aporta copia, asimismo, de toda la documentación asociada al procedimiento judicial. - MOVISTAR manifiesta que no fue hasta el 8/11/2012 cuando el denunciante abonó los 133,03 euros que se encontraban pendientes de pago y por tanto dio el cumplimiento al Laudo. Puesto que mi representada había dado cumplimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 en julio de 2.011 al Laudo, continuando pendiente de cumplimiento del mismo por parte del Sr. E.E.E., la deuda para mi representada era cierta, vencida y exigible, motivo por el cual los datos del denunciante fueron incorporados a los ficheros de solvencia patrimonial en las siguientes fechas: En el fichero Asnef: - Del 19/07/11 al 07/02/14 importe 418,12€. - Del 19/07/11 al 17/08/11 importe 58,78€. - Del 30/08/11 al 07/02/14 importe 45,06€. En el fichero EXPERIAN: - Del 13/10/10 importe 126,31€ al 10/11/10 importe 568,69€. - Del 20/07/11 importe 537,43 € al 07/02/14 importe 418,12€. - Del 13/10/10 importe 72,80€ al 10/11/10 importe 86,52€. - Del 30/07/11 importe 58,78€ al 17/08/11 importe 58,78€. - Del 31/08/11 importe 58,78 € al 07/02/14 importe 45,06€. - MOVISTAR manifiesta que el motivo de la exclusión de los datos personales del Sr. E.E.E. de los ficheros de solvencia patrimonial fue la notificación del expediente informativo por parte de esa Agencia. - MOVISTAR expone que los importes por los cuales se ha incluido al denunciante en los ficheros, además de los 133,03 euros correspondientes al Laudo que no había cumplido el Sr. E.E.E., corresponden a varias facturas que no fueron objeto del laudo y que no han sido objeto de reclamación. Se aportan impresiones de pantalla reflejando las citadas facturas. - MOVISTAR cifra en 434,09 € la cifra pendiente de pago derivada de las citadas facturas, y que resume así: Respecto a la línea I.I.I.: factura de fecha 13/07/2011 por importe de 29,09 euros. Respecto a la línea H.H.H.: factura de fecha 01/10/2010 por importe de 442,38 euros. De dicho importe se debe descontar un importe de 24.26 € que sobra del ingreso de 133.03 € efectuado el 12/11/12. Respecto a la línea J.J.J.: Factura de fecha 13/07/2011 por importe de 37,35 euros. Factura de fecha 13/07/2011 por importe de 61,36 euros. Factura de fecha 13/07/2011 por importe de 21,05 euros. TERCERO: Con fecha 24 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a B.B.B.., por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME, mediante escrito que tuvo entrada en la AEPD el 23 de octubre de 2014 formuló alegaciones en las que solicitó el archivo de las presentes actuaciones y, subsidiariamente, que se fije la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a la prevista para la infracción imputada, de conformidad con el artículo 45.5 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: No existe infracción del artículo 4.3 de la LOPD sino que se produjo un error en la aplicación ya que el sistema no detecta con que importes se tienen que compensar ciertas facturas. Inexistencia de la culpabilidad QUINTO: Con fecha 24 de octubre de 2014 se abrió el período de prueba, acordando practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por E.E.E. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, F.F.F. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06945/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00542/2014 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 24 de noviembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a C.C.C.., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 17 de diciembre de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de C.C.C. a la Propuesta de Resolución en las que reiteran los argumentos expuestos en el curso del expediente. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: PRIMERO: El denunciante D.D.D. con NIF G.G.G., manifiesta que MOVISTAR mantuvo los datos personales del denunciante incluidos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito como consecuencia de una deuda sobre la que había existido disputa y que, tras un laudo arbitral y un pronunciamiento judicial, fue pagada en los términos fijados en dicho laudo, según manifiesta el denunciante. (folios 1 a 6) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 SEGUNDO: Consta Laudo Arbitral de fecha 28 de abril de 2011 que estima parcialmente la reclamación del denunciante obligando a que el denunciante abone 91,73 euros deduciéndose 3,2 euros más IVA en relación con la línea H.H.H. y que abone a la entidad denunciada 45.06 euros en relación con la línea J.J.J., todo ello una vez regularizado los importes de las facturas de las líneas controvertidas. (folios 7 a 10) El laudo se notificó a Movistar el 1 de mayo de 2011. (folios 11 a 13) TERCERO: Consta copia del Auto de ejecución de títulos no judiciales de 1 de octubre de 2012 emitido por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ferrol, que repasa las conclusiones del laudo arbitral y establece que una vez que D.D.D. abone a MOVISTAR 133,03 € se entenderá cumplido el laudo, puesto que se constata que las facturas que MOVISTAR debía anular/rectificar ya lo han sido en fecha 13/07/2011. Así como establecia el Laudo Arbitral el denunciante debía de pagar 91,74 euros deduciéndose 3,2 euros más IVA en relación con la línea H.H.H. y que abone a la entidad denunciada 45.06 euros en relación con la línea J.J.J. (folios 43 a 46) CUARTO: Consta copia de justificante de transferencia bancaria de 133,03 € realizada por D.D.D. en favor de MOVISTAR el 8 de noviembre de 2012. (folio 48) QUINTO: Consta copia de Decreto de 21 de noviembre de 2012 emitido por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ferrol, que señala que se ha cumplido lo acordado en el auto citado en el hecho probado tercero tras la acreditación del pago de 133,03 € realizado por el denunciante y se declara por terminado el procedimiento. (folios 49 y 50) SEXTO: Movistar manifiesta que compensaciones entre las distintas facturas rectificativas y al tratarse de un proceso automatizado y no coincidir los importes a compensar, el sistema no detecta con que importes se tienen que compensar determinadas facturas. Así las cosas, en el momento en que tuvo entrada el ingreso de 133,03 € efectuado por el denunciante, no había una total coincidencia del importe de las facturas a compensar con el importe dicho ingreso, por lo que se produjo un error en la aplicación del mismo, dejando pendientes de pago facturas que debieron de haber sido compensadas en su momento con el citado ingreso. (folio 288) SEPTIMO: En el fichero Asnef y según manifiesta Movistar constan asociados los siguientes importes con fecha de alta y baja las siguientes: - Del 19/07/11 al 07/02/14 importe 418,12€. - Del 19/07/11 al 17/08/11 importe 58,78€. - Del 30/08/11 al 07/02/14 importe 45,06€. (folios 74, 81 ,140, 265) OCTAVO: En el fichero Badexcug y según manifiesta Movistar constan asociados los siguientes importes con fecha de alta y baja las siguientes: - Del 13/10/10 importe 126,31€ al 10/11/10 importe 568,69€. - Del 20/07/11 importe 537,43 € al 07/02/14 importe 418,12€. - Del 13/10/10 importe 72,80€ al 10/11/10 importe 86,52€. - Del 30/07/11 importe 58,78€ al 17/08/11 importe 58,78€. - Del 31/08/11 importe 58,78 € al 07/02/14 importe 45,06€. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 (folios 113, 119 a 126,140 y 265) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 impagada (…).” III Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 en relación al 29.4 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TME comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG deuda que no se pueden considerar cierta, vencida y exigible. El denunciante pago unos conceptos fruto de la resolución de un auto arbitral y un auto de ejecución según ha quedado acreditado (hechos probados segundo, tercero y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 cuarto). TME sin embargo no canceló del fichero del solvencia patrimonial la totalidad de la deuda pagada. El motivo según consta en el hecho probado sexto manifestado por la misma TME es que “compensaciones entre las distintas facturas rectificativas y al tratarse de un proceso automatizado y no coincidir los importes a compensar, el sistema no detecta con que importes se tienen que compensar determinadas facturas. Así las cosas, en el momento en que tuvo entrada el ingreso de 133,03 € efectuado por el denunciante, no había una total coincidencia del importe de las facturas a compensar con el importe dicho ingreso, por lo que se produjo un error en la aplicación del mismo, dejando pendientes de pago facturas que debieron de haber sido compensadas en su momento con el citado ingreso” Así la empresa no canceló ni de sus registros ni del fichero de solvencia patrimonial una incidencia de 45,06 euros que había sido pagada por el denunciante al pagar los 133,03 euros que le exigía el Laudo Arbitral y el Auto de Ejecución. Hay que señalar que al menos una parte de la deuda incluida en los ficheros de solvencia patrimonial no era cierta, vencida y exigible desde que se produjo el pago por parte del denunciante. Por ello hay que significar a la denunciada que una empresa del volumen de negocio de TME debe tener una diligencia plena tanto a la hora de mantener la exactitud y veracidad de los datos del denunciante, como a la hora de comunicar a los ficheros de solvencia patrimonial deudas que sean efectivamente ciertas, vencidas y exigibles. TME manifiesta que se produjo un error en la aplicación del ingreso, dejando pendientes de pago facturas que debieron de haber sido compensadas en su momento con el citado ingreso” Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible y por tanto se aprecia una falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y tratar datos de sus clientes. Visto lo anterior la conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  9. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  10. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Constatado que TME realizó la acción típica – infracción del principio de calidad del dato-, debemos analizar si está presente el elemento subjetivo de la culpabilidad, esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación, en este caso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  12. c)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La citada Sentencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa este elemento se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por TME en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa de protección de datos, toda vez que mantuvo en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug datos personales del denunciante sobre deudas que habían dejado de ser ciertas, vencidas y exigibles una vez que había ingresado el denunciante el importe fijado por la resolución arbitral y el auto de ejecución. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  13. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes de los ficheros de morosidad. Los datos personales del denunciante figuran en los propios ficheros de la operadora y, adicionalmente, son comunicados a las entidades responsables de los ficheros de solvencia patrimonial. Por ello, la imputación de la infracción de la LOPD, (artículo 4.3) debe dirigirse contra TME, toda vez que esta entidad es la responsable del fichero en el que figuraban los datos personales del afectado y quien decidió sobre su tratamiento, incluida la comunicación de éstos al fichero de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug. V El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad TME, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente supuesto, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
  29. c)
  30. d)y
  31. e)del referido artículo y por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. TME ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Respecto a este argumento estimamos que queda contrarrestado por otra actuación con significado claramente opuesto, mantener en el fichero de solvencia patrimonial por un plazo de mas de 1 año los datos personales del denunciante relacionados con una deuda que ya había sido ingresada por el reclamante. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que en el presente caso concurren varias circunstancias que operan como agravantes. Nos referimos a las siguientes: El importante volumen de negocio de TME, (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que estamos ante una de las tres grandes empresas de telefonía móvil de España por cuota de mercado y a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado c,), pues la actividad empresarial de TME exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. Al tener la infracción imputada la consideración de infracción grave, en aplicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer una multa cuyo importe esté comprendido entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, habida cuenta de que no concurren circunstancias que permitan aplicar el efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD y valoradas la circunstancias agravantes que concurren, contempladas en el artículo 45.4, se sanciona con una multa de 50.000 € la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que es responsable Telefónica Móviles España. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad C.C.C.., por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU y a E.E.E.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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