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PS-00543-2013

1/21 Procedimiento Nº PS/00543/2013 RESOLUCIÓN: R/00767/2014 En el procedimiento sancionador PS/00543/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20 de noviembre de 2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. D.D.D. (en adelante el denunciante) en el que declaraba que, en los meses de julio y agosto de 2012, había recibido dos requerimientos de pago por parte de SEINCO, S.L. por importe de 61,37 €, correspondientes a una deuda con FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada u ORANGE, en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) y, en agosto de 2012, sendas notificaciones de inclusión de sus datos personales en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, informados por ORANGE por ese importe de 61,37 €; y todo ello pese a que no había contratado ningún servicio con la citada operadora. Por tanto, solicitó la cancelación de sus datos en ambos ficheros. Por parte de BADEXCUG le informaron de que no procedían a la cancelación por confirmación de la entidad informante; sin embargo en ASNEF su solicitud fue atendida, pero en octubre de 2012 recibió una nueva notificación de inclusión en ASNEF por la misma cantidad y por la misma entidad denunciada. El denunciante manifestaba asimismo que había realizado varias reclamaciones ante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., tanto por escrito como por teléfono. En atención al cliente de la compañía le informaron de que tenía contratados a su nombre una línea de internet y otra línea móvil y que la contratación se había realizado en una tienda THE PHONE HOUSE en Santiago de Compostela. En la citada tienda le facilitaron una copia de los contratos correspondientes, en los que el denunciante comprobó que coincidían su nombre y primer apellido, pero no coincidía el segundo apellido ni su fecha de nacimiento, y que la cuenta corriente de domiciliación no era de su titularidad ni figuraba en ella, tampoco había residido nunca en el domicilio consignado. Por los hechos expuestos había presentado en consecuencia una denuncia ante la Guardia Civil de A Estrada, la cual había dado lugar a la incoación de Diligencias Previas por falsedad documental. Junto con su escrito de denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI. - Requerimientos de pago recibidos de SEINCO, S.L., con fechas 23 de julio y 13 de agosto de 2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 - Notificaciones de inclusión de sus datos en ASNEF Y BADEXCUG, así como de las contestaciones a sus solicitudes de cancelación. - Contrato, de fecha 22 de junio de 2012, correspondiente a la línea H.H.H., en el que constan sus datos personales de nombre y primer apellido, su número de D.N.I. y un domicilio de B.B.B.). El contrato no figura firmado por el cliente. - Reclamaciones remitidas a ORANGE con fechas 19 de julio, 24 de agosto y 26 de septiembre. - Denuncia presentada en la Guardia Civil de A Estrada (Pontevedra) y del Auto de 27 de agosto de 2012 del Juzgado de primera instancia de la misma localidad en el que se acuerda el inicio de Diligencias Previas por falsedad en documento mercantil. - Escrito de ampliación de la denuncia, remitido por el denunciante al Juzgado en el que se pone de manifiesto la contratación indebida en ORANGE de una segunda línea a su nombre con número G.G.G.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/00815/2013 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 18 de febrero de 2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, S.L. información relativa al denunciante y de la respuesta recibida con fecha 1 de marzo de 2013, se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: Consta una incidencia informada por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A con fecha de alta 5 de octubre de 2012, fecha de última actualización 21 de febrero de 2013, por vencimientos impagados primero y último de fechas mayo de 2012 y noviembre de 2012 y por un importe de 133,97 € euros. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan, entre otras, tres notificaciones emitidas a nombre del denunciante, con fechas de emisión 25 de agosto de 2012, 22 de septiembre de 2012 y 6 de octubre de 2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 61,37 euros y siendo la entidad informante FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan, entre otras, dos bajas asociadas a las dos primeras notificaciones citadas en el punto anterior, la primera con fecha de baja en ASNEF 8 de septiembre de 2012, en la que figura MOTIVO: Saldo 0, y la segunda de fecha 28 de septiembre de 2012, en la figura MOTIVO: Cliente. - Respecto a los expedientes asociados al denunciante: Les constan tres expedientes asociados como consecuencia de otras tres solicitudes de cancelación realizadas por el denunciante, dos de las solicitudes se refieren a datos notificados a ASNEF por otras dos operadoras de telefonía, y un expediente es el asociado a la solicitud de cancelación de los datos del denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 informados por FRANCE TELECOM S.A. Con fecha 20 de febrero de 2013, se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al denunciante, y de la respuesta recibida con fecha 15 de marzo de 2013, se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan, entre otras, dos notificaciones enviadas al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos en el fichero BADEXCUG por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. Las notificaciones fueron emitidas con fechas 28 de agosto y 18 de septiembre de 2012, por una deuda de 61,37 €. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Constan, entre otras, dos operaciones impagadas informadas por FRANCE TELECOM S.A: La primera con fecha de alta 26 de agosto de 2012 y fecha de baja de 9 de septiembre de 2012, como consecuencia del proceso automático de actualización semanal del fichero. La segunda con fecha de alta 16 de septiembre de 2012 y fecha de baja 4 de marzo de 2013, según manifiestan esta baja no se ha reflejado aun en el fichero de actualizaciones. - Respecto a los EXPEDIENTES asociados al denunciante: Figura un expediente asociado a su solicitud de cancelación de fecha 21 de septiembre de 2012, ante la cual ORANGE denegó la misma, lo cual se comunicó al solicitante. Con fecha 9 de abril de 2013, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., ha remitido a esta Agencia información y documentación sobre los hechos denunciados, de la que se desprende: 1. Aportan copia impresa de los datos que constan en sus ficheros asociados al número de D.N.I. del denunciante: el cual tiene asociadas dos líneas: H.H.H. con fecha de alta 23 de abril de 2012 y fecha de baja 29 de octubre de 2012, por impago. G.G.G., con fecha de alta 4 de abril de 2012, esta línea continua activa en la actualidad, en la modalidad de prepago, el cambio a esta modalidad se realizó a petición del cliente con fecha 4 de mayo de 2012. Los datos que figuran asociados a dicho contrato son E.E.E., el D.N.I. del denunciante y un domicilio de Pontevedra (que coincide con el domicilio al que constan remitidas las notificaciones de inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia y que han sido aportadas por el propio denunciante). Según manifiestan anteriormente figuraba otra dirección de C.C.C.), que fue modificada a petición del cliente, según consta en un contacto del cliente de fecha 25 de junio de 2012. 2. Aportan copia de la información que consta en su sistema en relación con las facturas emitidas por el citado contrato, donde constan cuatro facturas emitidas en abril, mayo, junio y noviembre de 2012, la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 primera de ellas consta como Pagada y las otras tres se encuentran pendientes de pago por importes de 33,39, 27,98 y 72,60 euros respectivamente. Así mismo aportan copia de las citadas facturas. 3. El importe de la deuda que corresponde a las tres facturas es el que se comunicó a los ficheros ASNEF Y BADEXCUG, donde consta actualmente ya que no se ha cancelado la deuda. 4. Según la información que figura en sus sistemas, con fecha 19 de julio de 2012, el cliente reclama fraude en la contratación de ambas líneas. El departamento de FRAUDE de la compañía realiza un estudio de la reclamación comprobando que en las facturas de la línea H.H.H., hay tráfico vinculante con la línea que ha facilitado el reclamante como número de contacto, por lo que determinan que NO PROCEDE BAJA POR FRAUDE. 5. Respecto a la contratación: Aportan copia de dos contratos correspondientes a las líneas H.H.H. y G.G.G., en ambos figuran los datos de nombre, primer apellido y número de D.N.I. del denunciante, sin embargo el segundo apellido no coincide exactamente, respecto al domicilio, en ambos consta un domicilio de C.C.C.). El primer contrato de fecha 22 de junio de 2012, de la línea H.H.H., no consta firmado por el cliente, respecto al segundo de fecha 4 de abril de 2012, de la línea G.G.G., consta firmado por el cliente. La contratación se realizó en el distribuidor: THE PHONE HOUSE SPAIN S.L.U., con quien tienen suscrito un contrato de distribución del que aportan copia. Así mismo aportan copia de las instrucciones que les facilitan y de la documentación que deben recabar en la contratación, donde consta que el distribuidor debe comprobar el documento de identidad del contratante>>. TERCERO: En fecha 25 de octubre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3 de la citada Ley Orgánica, apartados

  1. b)y c), respectivamente, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 2 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia, tras la ampliación de plazos concedida en fecha 19 de noviembre de 2013, un escrito de la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que la Agencia es incompetente para dirimir cuestiones sobre la procedencia o no de la deuda, así como para analizar cuestiones sobre contratación o facturación, por ser cuestiones de naturaleza civil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 2º.- Que existe prejudicialidad penal, lo que vendría a obligar a solicitar el preceptivo informe al juzgado correspondiente (en este caso, Juzgado de Instrucción de A Estrada). 3º.- Que dicha entidad cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial, realizando un tratamiento de datos personales avalado por su artículo 6.2, sin que exista infracción en los hechos expuestos, pues el denunciante dio el debido consentimiento para el servicio contratado (a través del distribuidor, que estaba obligado contractualmente con la operadora de telefonía a verificar la identidad de los clientes mediante la comprobación de sus DNI) y que produjo la inclusión en el fichero de morosidad, al ser una deuda cierta la generada por el impago habido, con independencia de la discrepancia sobre la cuantía (lo que no afectaría a su certeza, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 24 de febrero de 2009). Ello determinaría una falta de tipicidad y antijuridicidad. 4º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique en la graduación de la sanción a imponer el artículo 45.5 de la LOPD. Para acreditar lo expuesto se solicitaba requerir a las entidades TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y VODAFONE ESPAÑA, S.A. para que comunicasen a esta Agencia la identidad del titular de la línea I.I.I. en el año 2012, así como los domicilios de contacto registrados de dicho titular. De igual modo, se solicitaba copia completa del expediente. QUINTO: En fecha 5 de diciembre de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/00815/2013), consistente en el escrito de denuncia, informes de Experian Bureau de Crédito, S.A. (fichero BADEXCUG), de Equifax Ibérica,S.L. (fichero ASNEF), de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 16 de septiembre de 2013; así como las alegaciones de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. de fecha 25 de noviembre de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Asimismo, se acordó requerir a las entidades TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y VODAFONE ESPAÑA, S.A. para que comunicasen a esta Agencia la identidad del titular de la línea I.I.I. en el año 2012, así como los domicilios de contacto registrados de dicho titular. De igual modo, adjunto se remitió, de acuerdo con lo solicitado por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en las alegaciones más arriba citadas, copia de la documentación obrante en el expediente, en concreto, actuaciones previas de investigación E/00815/2013, folios 1 a 216. SEXTO: En fecha 20 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la entidad TELEFÓNICA MÖVILES ESPAÑA, S.A. en el que comunicó a esta Agencia sobre la identidad del titular de la línea I.I.I. en el año 2012, siendo a fecha 18 de diciembre de 2013 esta correspondiente a D. D.D.D., con domicilio registrado C/ F.F.F., C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 A.A.A.. SÉPTIMO: En fecha 2 de enero de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que comunicó a esta Agencia sobre la identidad del titular de la línea I.I.I. en el año 2012, siendo esta la correspondiente a D. D.D.D., entre el 18 de julio de 2009 y el 29 de noviembre de 2011. OCTAVO: Con fecha 23 de enero de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. NOVENO: Dicha propuesta fue notificada a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en fecha 27 de enero de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 21 de febrero de 2014, previa solicitud de ampliación de plazos, concedida en fecha 13 de febrero de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 20 de noviembre de 2012 D. D.D.D. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que, en los meses de julio y agosto de 2012, había recibido dos requerimientos de pago por parte de SEINCO, S.L. por importe de 61,37 €, correspondientes a una deuda con FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) y, en agosto de 2012, sendas notificaciones de inclusión de sus datos personales en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, informados por ORANGE por ese importe de 61,37 €; y todo ello pese a que no había contratado ningún servicio con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 citada operadora (folios 1 y 2). SEGUNDO: Que manifestó igualmente, que por ello solicitó en una tienda THE PHONE HOUSE en Santiago de Compostela copia de los contratos correspondientes, comprobando el denunciante que coincidían su nombre y primer apellido, pero no coincidía el segundo apellido ni su fecha de nacimiento, y que la cuenta corriente de domiciliación no era de su titularidad ni figuraba en ella, tampoco había residido nunca en el domicilio consignado (folio 3); por el contrato de la línea H.H.H. ver folio 16. TERCERO: Que manifestó asimismo que solicitó por ello la cancelación de sus datos en ambos ficheros comunes, ASNEF y BADEXCUG (folio 2). Por parte de BADEXCUG le informaron que no procedían a la cancelación por confirmación de la entidad informante (folio 12); sin embargo en ASNEF su solicitud fue atendida (folio 8), pero en octubre de 2012 recibió una nueva notificación de inclusión en ASNEF por la misma cantidad y por la misma entidad denunciada. CUARTO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. registró los datos personales de D. D.D.D., con su DNI, asociadas a dos líneas telefónicas, a saber: H.H.H. con fecha de alta 23 de abril de 2012 y fecha de baja 29 de octubre de 2012 por impago y G.G.G., con fecha de alta 4 de abril de 2012, activa en la modalidad de prepago con fecha 4 de mayo de 2012, figurando como segundo apellido E.E.E., el D.N.I. del denunciante y un domicilio de Pontevedra (folios 122 a 127). QUINTO: Que en el contrato, de fecha 22 de junio de 2012, correspondiente a la línea H.H.H., constan los datos personales de D. D.D.D. siguientes: nombre, primer apellido y número de D.N.I., con un domicilio de B.B.B.) y que no figura firmado por el cliente (folio 143). SEXTO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. por los servicios telefónicos detallados en los puntos anteriores, asociados al DNI, nombre y primer apellido del denunciante, emitió facturas en fechas 8 de abril de 2012 por importe de 38,72 € (folios 134 y 135), 8 de mayo de 2012 por importe de 33,39 € (folios 136 y 137), 8 de junio de 2012 por importe de 27,99 € (folios 138 y 139) y 8 de noviembre de 2012 por importe de 72,60 € (folios 140 y 141). SÉPTIMO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. efectuó requerimientos de pago por importe total de 61,37 € a través de SEINCO, S.L., con fechas 23 de julio y 13 de agosto de 2012, por las facturas de importes 33,39 € y 27,98 €, ya citadas en el punto 6º anterior (folios 14 y 15). OCTAVO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF constaron las siguientes incidencias registradas: datos relativos a D. D.D.D. (este segundo apellido como “ E.E.E.”) por una deuda de 61,37 € a instancias de “FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE FTE, S.A.)” con fechas de alta el 24 de agosto de 2012 con baja el 8 de septiembre de 2012 (folio 60) y el 5 de octubre de 2012 (folio 47); altas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 comunicadas al denunciante por el propio fichero ASNEF-EQUIFAX por sendas cartas de fechas 25 de agosto de 2012 y 6 de octubre de 2012, respectivamente (folios 7 y 10). De igual modo, constó entrambas otra con fecha de alta el 21 de septiembre de 2012 con baja el 28 de septiembre de 2012 por dicho importe (folio 62). NOVENO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG constó la siguiente incidencia registrada: datos relativos a D. D.D.D. (este segundo apellido como “ E.E.E.”) por una deuda de 61,37 € a instancias de “ORANGE” con fecha de alta el 26 de agosto de 2012 con baja el 9 de septiembre de 2012 (folio 100); alta comunicada al denunciante por el propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG por carta de fecha 28 de agosto de 2012 (folio 11). Y otra, con fecha de alta el 16 de septiembre de 2012 por dicho importe (folio 100). DÉCIMO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de D. D.D.D. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en concreto, su nombre, primer apellido y núm. de DNI., en especial asociado a la línea H.H.H., que se detalla en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. Se hace preciso por ello, como cuestión previa, responder a las alegaciones formuladas por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en torno a esta competencia. Dicha alegación debe ser desestimada, ya que una cosa es el cumplimiento de la normativa de naturaleza netamente civil por parte de la entidad imputada, y otra bien distinta que tales actuaciones conlleven un tratamiento de datos de carácter personal, de manera que deban observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. El artículo 37.1 de la LOPD, atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, entre otras, las funciones de: “
  6. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…” y “
  7. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…”. En cualquier caso, se hace preciso señalar por tanto que la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada a la persona denunciante es correcta o no, ni de su certeza ni su cuantía exacta con carácter definitivo con efectos frente a terceros, bien por interpretación de los respectivos contratos o de deficiencias en el servicio prestado, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil; le compete determinar a esta Agencia si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la inclusión de los datos personales de los ciudadanos afectados en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Pero como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: “Otra cosa es que para ejercer su competencia (refiriéndose a esta Agencia) haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”. Y esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida a esos ficheros de morosidad cuenta con la suficiente veracidad, tal como demanda la ley. En este mismo se puede considerar respecto a la alegación de prejudicialidad penal, teniendo en cuenta además que no existe identidad en las personas afectadas, pues la investigación judicial se dirige contra una persona física bien determinada (folio 27) y no contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., así como tampoco existe la misma fundamentación jurídica entre ambos procedimientos, pues tal instrucción judicial viene a determinar que podría haberse cometido un posible delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular (folio 29). En consecuencia la Agencia Española de Protección de Datos es competente para conocer del tratamiento de los datos efectuado por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y realizar esa valoración fáctica de todo lo ocurrido. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado, antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, D. D.D.D. manifestó a esta Agencia que había recibido dos requerimientos de pago por importe de 61,37 €, correspondientes a una deuda con FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) y, en agosto de 2012, sendas notificaciones de inclusión de sus datos personales en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, informados por ORANGE por ese importe de 61,37 €; y todo ello pese a que no había contratado ningún servicio con la citada operadora (folios 1 y 2). Por ello solicitó en una tienda THE PHONE HOUSE en Santiago de Compostela copia de los contratos correspondientes, comprobando que coincidían su nombre y primer apellido, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 pero no coincidía el segundo apellido ni su fecha de nacimiento, y que la cuenta corriente de domiciliación no era de su titularidad ni figuraba en ella, tampoco había residido nunca en el domicilio consignado (folio 3) y el contrato de la línea H.H.H. no estaba firmado (folio 16). Solicitado por ello la cancelación de sus datos en ambos ficheros comunes, ASNEF y BADEXCUG (folio 2), BADEXCUG le informó que no procedía a la cancelación por confirmación de la entidad informante (folio 12) y, sin embargo, ASNEF atendía su solicitud (folio 8), pero en octubre de 2012 recibió una nueva notificación de inclusión en ASNEF. En efecto, como consta acreditado en el expediente, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. registró los datos personales de D. D.D.D., con su DNI, asociadas a dos líneas telefónicas, a saber: H.H.H. con fecha de alta 23 de abril de 2012 y fecha de baja 29 de octubre de 2012 por impago y G.G.G., con fecha de alta 4 de abril de 2012, activa en la modalidad de prepago con fecha 4 de mayo de 2012, figurando como segundo apellido E.E.E., el D.N.I. del denunciante y un domicilio de Pontevedra (folios 122 a 127). En el contrato citado, de fecha 22 de junio de 2012, correspondiente a la línea H.H.H., constan los datos personales de D. D.D.D. siguientes: nombre, primer apellido y número de D.N.I., con un domicilio de B.B.B.) y que no figura firmado por el cliente (folio 143). Se emitió la siguiente facturación: en fechas 8 de abril de 2012 por importe de 38,72 € (folios 134 y 135), 8 de mayo de 2012 por importe de 33,39 € (folios 136 y 137), 8 de junio de 2012 por importe de 27,99 € (folios 138 y 139) y 8 de noviembre de 2012 por importe de 72,60 € (folios 140 y 141) y se efectuaron los requerimientos de pago citados por el denunciante más arriba por importe total de 61,37 € a través de SEINCO, S.L., con fechas 23 de julio y 13 de agosto de 2012, por las facturas de importes 33,39 € y 27,98 € (folios 14 y 15). A causa de la deuda imputada, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF constaron las siguientes incidencias registradas: datos relativos a D. D.D.D. (este segundo apellido como “ E.E.E.”) por una deuda de 61,37 € a instancias de “FRANCE TELECOM ESPAÑA (ORANGE FTE, S.A.)” con fechas de alta el 24 de agosto de 2012 con baja el 8 de septiembre de 2012 (folio 60) y el 5 de octubre de 2012 (folio 47); altas comunicadas al denunciante por el propio fichero ASNEF-EQUIFAX por sendas cartas de fechas 25 de agosto de 2012 y 6 de octubre de 2012, respectivamente (folios 7 y 10). De igual modo, constó entrambas otra con fecha de alta el 21 de septiembre de 2012 con baja el 28 de septiembre de 2012 por dicho importe (folio 62). Y en BADEXCUG, con fecha de alta el 26 de agosto de 2012 con baja el 9 de septiembre de 2012 (folio 100); alta comunicada al denunciante por el propio fichero EXPERIANBADEXCUG por carta de fecha 28 de agosto de 2012 (folio 11); y otra, con fecha de alta el 16 de septiembre de 2012 por dicho importe (folio 100). Por su parte, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de D. D.D.D. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en concreto, su nombre, primer apellido y núm. de DNI., en especial asociado a la línea H.H.H. (contrato con datos inexactos y que no figura firmado por nadie – folios 16 y 143), que se ha detallado anteriormente. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de de la operadora del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Respecto a la activación de servicios no contratados, y puesto que FRANCE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 TELECOM ESPAÑA, S.A. alega que la contratación se realizó a través de un distribuidor que estaba obligado contractualmente con ella para verificar la identidad de los clientes, y en consecuencia del tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos las sentencias de la Audiencia Nacional que excusa cita. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, el artículo 44.3.
  8. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  9. b)de dicha norma. V Se imputa igualmente a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  13. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  14. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la operadora de telefonía incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía de datos sin ser cliente de tal servicio en concreto, como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, ORANGE incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes. Reiterar que en el fichero ASNEF constaron registrados los datos personales del denunciante (el segundo apellido como “ E.E.E.”) por una deuda de 61,37 € a instancias de ORANGE con fechas de alta el 24 de agosto de 2012 con baja el 8 de septiembre de 2012 (folio 60) y el 5 de octubre de 2012 (folio 47); altas comunicadas al denunciante por el propio fichero ASNEF-EQUIFAX por sendas cartas de fechas 25 de agosto de 2012 y 6 de octubre de 2012, respectivamente (folios 7 y 10). De igual modo, constó entrambas otra con fecha de alta el 21 de septiembre de 2012 con baja el 28 de septiembre de 2012 por dicho importe (folio 62). Y en BADEXCUG, con fecha de alta el 26 de agosto de 2012 con baja el 9 de septiembre de 2012 (folio 100); alta comunicada al denunciante por el propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG por carta de fecha 28 de agosto de 2012 (folio 11); y otra, con fecha de alta el 16 de septiembre de 2012 por dicho importe (folio 100). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a los ficheros ASNEF y BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  15. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  16. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la persona denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito más arriba, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  17. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda era incierta, dado que no era cliente por el servicio detallado (del que derivó la deuda imputada), al no prestar su consentimiento para la contratación en cuestión. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  18. c)y d), también de la citada norma. VII De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  19. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  20. c)de la citada Ley Orgánica. VIII En relación con las alegaciones presentadas sobre la aplicación de lo que establece el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad del dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. IX El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad.
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Resulta especialmente indicativo de la no concurrencia de la diligencia requerida lo recogido de manera concreta en los hechos probados 8 y 9, esto es, que, solicitada por el denunciante a cancelación de sus datos en ambos ficheros comunes ASNEF y BADEXCUG por el tratamiento indebido de sus datos personales (folio 2), BADEXCUG le informó que no procedía a la cancelación por confirmación de la entidad informante (folio 12) y, sin embargo, ASNEF atendía su solicitud (folio 8), pero en octubre de 2012 recibió una nueva notificación de inclusión en ASNEF, inclusión vigente a fecha 28 de febrero de 2013 (folio 47). Asimismo, la inclusión confirmada en BADEXCUG estaba vigente a fecha 27 de febrero de 2013 (folio 100). Indicar además que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la posible aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom, de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer por ello sendas multas de 50.000 €, por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada de igual modo como grave en el artículo 44.3.
  37. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a D. D.D.D.. CUARTO: Advertir al sancionado que las sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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