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PS-00543-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00543/2014 RESOLUCIÓN: R/02870/2014 En el procedimiento sancionador PS/00543/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 3 de enero de 2014 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de denuncia presentada por A.A.A. a través de la OMIC de la Mancomunidad de Uribe Kosta. Del escrito se desprende que JAZZTEL reclama al denunciante una deuda que éste manifiesta haber satisfecho. JAZZTEL incluyó sus datos en BADEXCUG, habiendo ejercido el afectado su derecho de cancelación. Junto al escrito de denuncia se aportaba copia de la siguiente documentación de relevancia: - Factura nº ***FACTURA.1 de 23/04/2013 emitida por JAZZTEL a su nombre por importe de 220,48 € - Resguardo bancario de 07/06/2013 relativo a una transferencia realizada en favor de JAZZTEL a una cuenta del BBVA con numeración ***NÚMERO.1 (oficina 3999). En observaciones se ha consignado FACTURA ***FACTURA.1. Como ordenante consta B.B.B.. - Requerimiento de pago de 27/08/2013 remitido por JAZZTEL en relación a una deuda por valor de 220,48 €. En el requerimiento se señala como cuenta en la que realizar el abono la descrita en el apartado anterior. Se señala, asimismo, que se envíe el comprobante del ingreso al fax nº ***FAX.1, señalando su NIF. - Escrito de 29/08/2013 remitido por el despacho de abogados P&LEX, que por cuenta de JAZZTEL le reclama el pago de una deuda por valor de 220,48 €. Como cuenta de abono se señala la misma cuenta del BBVA ya mencionada en los apartados anteriores. - Fax de 04/09/2013 enviado a JAZZTEL al ***FAX.1, en el que se pone de manifiesto que la factura ***FACTURA.1 fue abonada el 07/06/2013. - Escrito de 01/10/2013 remitido por EXPERIAN en el que se informa de que sus datos personales han sido incluidos en BADEXCUG a instancia de JAZZTEL con fecha de alta 29/09/2013 como consecuencia de una deuda por valor de 220,48 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 - Escrito de 15/10/2013 remitido a EXPERIAN ejerciendo el derecho de cancelación. Consta que se remite copia del mismo a JAZZTEL por correo certificado (se adjunta copia del certificado de envío). En el escrito se señala que se adjunta copia del pago efectuado. - Escrito de 31/10/2013 por el que la OMIC de la Mancomunidad de XXXXX da traslado a JAZZTEL de la reclamación interpuesta por el afectado. - Fax de 19/11/2013 remitido por JAZZTEL a la OMIC de la Mancomunidad de XXXXX, en respuesta a la reclamación interpuesta por el afectado ante ese organismo. Entre otros extremos, JAZZTEL manifiesta que el cliente realizó el abono del importe de la factura devuelta mediante ingreso en la cuenta bancaria de Jazztel, no obstante, no consta remisión del comprobante de dicho ingreso mediante fax con los datos del cliente hasta el 09/09/2013, constando esta información en las cartas remitidas al cliente, y siendo imprescindible para poder localizar y aplicar el pago. No obstante, tras la recepción del fax no se pudo aplicar el pago hasta el 01/11/2013. A fecha actual no constan importes pendientes por ninguna de las partes y se ha solicitado la paralización de las acciones de recobro. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO SA, JAZZ TELECOM, S.A.U, teniendo conocimiento de que: Con fecha 27/01/2014 se solicitó a JAZZTEL información relativa a A.A.A., NIF ***NIF.1, en relación a la inclusión de sus datos personales en BADEXCUG a pesar de que, salvo prueba en contrario, el afectado había efectuado el pago de la deuda posteriormente informada. JAZZTEL manifiesta lo siguiente: - JAZZTEL expone que este cliente devolvió una factura de fecha 23/04/2013 por importe de 220,40 €. - JAZZTEL reconoce que el pago de dicha factura se realizó posteriormente, en junio de 2013. Pone de manifiesto que “en el pago que recibimos, y cuyo justificante acompañan al requerimiento efectuado, se indica como ordenante del pago a B.B.B., no indicándose dato que tuviera que ver con el titular de los servicios (…) por este motivo no pudo asociarse inicialmente el pago de la deuda con el servicio debido por el Sr. A.A.A. para su registro y cancelación (…) B.B.B. no consta en la ficha de cliente, ni como contacto ni autorizado, es por ello que Jazztel no pudo identificar que el pago realizado inicialmente por la Sra. Pardo correspondía a la deuda contraída por el Sr. A.A.A.”. - JAZZTEL manifiesta que “con fecha 7 de noviembre de 2013, el cliente se pone en contacto con Jazztel informando del abono realizado, e identificando el mismo por el pago realizado en su nombre por B.B.B.. En ese mismo momento, localizado el pago de la deuda y comprobado ese extremo, Jazztel procede a dar de baja el registro del cliente en el fichero de solvencia patrimonial”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 Con fecha 27/08/2014 se solicitó a EXPERIAN información relativa a A.A.A., NIF ***NIF.1, en relación con la inclusión de sus datos personales en BADEXCUG como consecuencia de deudas informadas por JAZZTEL. De la respuesta recibida (fechada a 01/09/2014) se desprende lo siguiente: - Los datos del denunciante estuvieron incluidos en BADEXCUG a instancia de JAZZTEL entre el 29/09/2013 y el 31/10/2013, como consecuencia de una deuda por valor de 220,48 €. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EXPERIAN manifiesta que el motivo de la baja de la inclusión fue el ejercicio del derecho de cancelación por parte del afectado. - EXPERIAN expone que en la aplicación “eSPaCio 6”, gestionada por su Servicio de Protección al Consumidor, consta un expediente asociado al denunciante: ***EXPTE.1, relativo al ejercicio del derecho de cancelación. La solicitud fue recibida el 31/10/2013, y se dio traslado de la misma a JAZZTEL, que procedió a cancelar la inclusión con fecha 31/10/2013. En el campo observaciones consta la anotación “sin deuda”. Se aporta copia de todo el expediente. TERCERO: Con fecha 29 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, (en lo sucesivo JAZZTEL) por la presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3. c), de dicha norma, y que puede ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 28 de noviembre de 2014 de la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, en el que: - Reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.

  1. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. - Señala así mismo que concurre la circunstancia prevista en el artículo 45.5
  2. c)“Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”. (al abonar un tercero la deuda del afectado y no comunicarlo a JAZZTEL. - Señala además la concurrencia de circunstancias atenuantes de conformidad con los criterios de graduación del artículo 45.4 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 1 de diciembre de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante JAZZ TELECOM, S.A.U y EXPERIAN BUREAU C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 DE CRÉDITO S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00317/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00543/2014 presentadas por JAZZ TELECOM, S.A.U, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: D. A.A.A., con NIF ***NIF.1, manifiesta que realizó un ingreso en el BBVA, cuyo beneficiario era Jazztel, cancelando una deuda y que sin embargo con posterioridad al pago le requieren dicha cantidad a través de un gestor de cobros en nombre de Jazztel y es incluido en un fichero de solvencia patrimonial.(folios 1 a 23) SEGUNDO: Consta la factura nº ***FACTURA.1 de fecha 23/04/2013 emitida por JAZZTEL a nombre del denunciante por importe de 220,48 € (folios 2 a 6) TERCERO: Consta una copia de un resguardo bancario de fecha 07/06/2013 relativo a una transferencia realizada en favor de JAZZTEL a una cuenta del BBVA con numeración ***NÚMERO.1 (oficina 3999) por importe de 220,49 €. En observaciones se ha consignado FACTURA ***FACTURA.1. Como ordenante consta B.B.B.. (folio 7) CUARTO: Consta un requerimiento de pago de fecha 27/08/2013 remitido por un gestor de cobro en nombre de JAZZTEL en relación a una deuda por valor de 220,48 €. En el requerimiento se señala como cuenta en la que realizar el abono la descrita en el hecho probado anterior. QUINTO: Los datos del denunciante estuvieron incluidos en BADEXCUG a instancia de JAZZTEL entre el 29/09/2013 y el 31/10/2013, como consecuencia de una deuda por valor de 220,48 €. (folios 34 y 39) SEXTO: La cancelación de los datos del denunciante del fichero de solvencia patrimonial se produjo por el ejercicio del derecho de cancelación del denunciante ante el fichero de solvencia patrimonial en la fecha que consta en el hecho probado quinto. (folio 49) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” IV Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a JAZZTEL deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que el denunciante había pagado la factura pendiente en fecha 7 de junio de 2013 (hecho probado tercero) y, sin embargo, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Jazztel requirió al denunciante estando ya pagada la deuda a través de un gestor de cobro en fecha 27 de agosto de 2013 (hecho probado cuarto). Posteriormente la entidad denunciada incluyó al denunciante en un fichero de solvencia patrimonial entre el 29/09/2013 y el 31/10/2013 por la deuda que estaba ya pagada (hecho probado quinto). Es necesario destacar la grave falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada que no existiendo una deuda cierta, vencida y exigible porque dicha deuda ya estaba pagada, requirió el pago al denunciante e incluyó los datos personales de éste en un fichero de solvencia patrimonial. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  9. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  10. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Procede a continuación abordar si la conducta observada por JAZZTEL, a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera el artículo 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.c y si, en tal caso, la infracciones es imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” En este sentido hemos de señalar, simplemente a título ejemplificador, que en el ingreso constaba número de factura a la que se tenía que aplicar el ingreso realizado por el ordenante, pudiendo ser este también un nexo de relacionar la persona con la deuda. Además, la jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia observada por JAZZTEL ya que, habiendo la denunciante cancelado la deuda el 7 de junio de 2013, sin embargo cedió con posterioridad los datos personales a un gestor de cobro para requerir el pago al denunciante y lo incluyeron en un fichero de solvencia patrimonial. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  12. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad JAZZTEL, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  28. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Así mismo concurre la circunstancia prevista en el artículo 45.5
  29. c)“Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”, en el sentido de que si bien en el reguardo de ingreso bancario estaba identificado el número de factura a la que se debía de asignar el ingreso realizado y la cuenta de ingreso en Jazztel, no consta, sin embargo, ni la persona titular servicio ni al menos el NIF de éste, elementos cualquiera de ellos que hubieran sido taxativos a la hora de asignar el pago de la factura a su titular y por tanto aunque el importe estaba pagado a Jazztel y asignado a una factura concreta (por lo que no se exonera de la culpabilidad a la denunciada), sí que ha podido inducir en parte a la comisión de la infracción el no reseñar el nombre y apellidos del denunciante o su NIF en el documento de pago. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Jazztel (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Jazztel con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren las circunstancias contempladas en el apartado
  30. c)y
  31. d)del artículo 45.5 se sanciona a JAZZ TELECOM S.A. con una multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € ( diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A.U y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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