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PS-00543-2017

1/7 Procedimiento Nº: PS/00543/2017 RESOLUCIÓN R/00019/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00543/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., vista la denuncia presentada por MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A.U., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 7 de diciembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., mediante el Acuerdo que se transcribe: “Procedimiento Nº: PS/00543/2017 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., en virtud de denuncia presentada ante la misma por MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A.U. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: El 08/06/2017 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo MEDIA MARKT), en el que denuncia a BELLAHORA, S.L. (en lo sucesivo BELLAHORA), por los siguientes hechos: envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento del afectado. Que según el denunciante tuvieron lugar a fecha de: 01/06/2017 Y, entre otra, anexa la siguiente documentación: • Copia de correo electrónico remitido el 01/06/2017 incluyendo sus cabeceras y el cuerpo del mensaje. El contenido es una promoción para un concurso cuyo premio es un vale de compra, siendo el origen del correo MediaMarkt <***EMAIL.1> y con destino ***EMAIL.2 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia llevo a cabo la realización de las actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos, 1. De las cabeceras del correo se desprende que el origen del mismo es la cuenta ***EMAIL.3 Dicho dominio está registrado a nombre de A.A.A. con dirección de correo ***EMAIL.4. 2. SPARKLING ADV, S.L., (en adelante SPARKLING) manifiesta en su escrito de respuesta: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 a. “El consentimiento de ***EMAIL.2 fue otorgado a BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., en fecha 1/12/2011” “[…] como responsable del fichero es la conocedora de como obtuvo el mail […]”. b. “Los destinatarios de la campaña ascienden a un total de 93.000”. 3. SPARKLING adjunta contrato suscrito con BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., (en adelante BELEADER) “para la utilización de la base de datos en la campaña” en la que se hace constar: a. “BELEADER ha creado de forma independiente su propia base de datos de usuarios adquiriendo de cada uno de ellos su consentimiento explícito para el tratamiento de datos personales con fines de comunicación de marketing”. b. “BELEADER […] necesita usar los sistemas informáticos de SPARKLING para procesar los datos y realizar las actividades de marketing planeadas”. c. “[…] BELEADER se califica como autor de la transmisión de correo electrónico y de la utilización de los sistemas; a SPARKLING se le otorga un papel meramente instrumental como estructura encargada de enviar correo electrónico […]”. 4. BELEADER en su escrito de respuesta manifiesta no ser el responsable del fichero donde constan los datos del reclamante, siendo la encargada del tratamiento e identifica a BELLAHORA como titular y responsable del fichero. 5. BELEADER manifiesta que “[…] este usuario procede de su origen de Offerum, S.L. (página donde el usuario ***EMAIL.2 adquiriría alguna oferta producto o descuento) […] y la empresa BELLAHORA fue quien adquirió los derechos de explotación de esta base de datos que a su vez cedió a BELEADER […]”. 6. BELEADER aporta copia de los datos que obran en su poder del titular de la cuenta de correo: nombre y apellidos (B.B.B.); e-mail; sexo (M); fecha de nacimiento (195206-24); origen (***EMAIL.5); país (España); provincia (Ciudad Real); código postal (***CP.1); fecha de alta (2011-12-01 22:47:10). 7. BELEADER aporta copia del contrato de colaboración firmado con BELLAHORA, del que se desprende: a. Que BELLAHORA es titular y responsable de la base de datos “BELLAHORA” que según consta en dicho contrato está inscrita en la AGPD. Como ficheros de titularidad privada con razón social BELLAHORA aparecen inscritos en la AGPD los siguientes:  CLIENTES Y CONTACTOS COMERCIALES.  COMERCIO ELECTRONICO.  NOMINAS PERSONAL Y RECURSOS HUMANOS.  PROVEEDORES DE BIENES Y SERVICIOS.  USUARIOS DE TERCEROS b. En el apartado sexto de dicho contrato, se refleja como obligaciones de BELLAHORA que “[…] la publicidad deberá realizarse de forma legal y lícita, comprometiéndose especialmente a no realizar comunicaciones masivas no solicitadas o SPAM […]” y “[…] asume totalmente la responsabilidad sobre la publicidad y medios que utilice para la promoción del servicio […]”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos pueden suponer la comisión por parte de BELEADER de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, al operar la atenuante privilegiada del supuesto previsto en el artículo 45.5.
  2. a)por apreciarse una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de algunos de los criterios enunciados en el apartado 4 del citado artículo, en particular el apartado
  3. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, al tratarse de una microempresa y el apartado
  4. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”, puesto que si bien los e-mails remitidos utilizan la marca comercial del denunciante, contienen la información relativa a la identidad del remitente. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, estimándose como circunstancias agravantes: - El apartado
  5. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, ya que la actividad de la denunciada, aunque microempresa, exige el tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. Por todo ello, se establece una cuantía de la sanción por vulneración del artículo 11.1 de la LOPD de 5.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a D.D.D. y como Secretaria a E.E.E. indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente E/03752/2017. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  7. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  8. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 5.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  9. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  10. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 3.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (4.000 euros o 3.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00543/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
  11. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos” SEGUNDO: En fecha 03/01/2018 la entidad BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 3.000 euros haciendo uso de la/s reducción/es prevista/s en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En esta Agencia se recibió escrito de la entidad BELEADER INTERNET MARKETING, S.L., en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00543/2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR MARKETING, S.L. la presente resolución a BELEADER INTERNET De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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