PS-00544-2015

1/7 Procedimiento Nº PS/00544/2015 RESOLUCIÓN: R/00438/2016 En el procedimiento sancionador PS/00544/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., (TME) vista la denuncia presentada y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4/2/16 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 10.000 € a TME por la comisión de una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.B de dicha Ley. SEGUNDO: Con fecha 15/2/16, tuvieron entrada las siguientes alegaciones formuladas por el representante de la entidad denunciada ante dicha propuesta: A) Que se ratifican en el escrito de alegaciones presentado ante el acuerdo de Inicio mediante el que se reconoce de forma voluntaria la responsabilidad. Manifestando que se produjo una incidencia respecto a la contratación de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, actuándose con diligencia en la regularización de la situación producida. B) Que debería resolverse en cuanto a la cuantía aplicando la escala mínima relativa a la clase de infracciones leves, ya que la incidencia se encontraba solucionada cuatro meses antes de recibir el expediente informativo E/01161/2015. HECHOS PROBADOS 1º Consta escrito de denuncia presentado por D. A.A.A. con NIF ***NIF.1 en relación a la contratación de dos líneas de telefonía que manifiesta no haber realizado y por la que reclaman una serie de cantidades adeudadas. 2º Que en los sistemas de TME constan los siguientes datos del denunciante: Dirección principal: (C/.....1), ***CP.1 Madrid. Medio domiciliación bancaria con el número de cuenta ***CCC.1. de pago seleccionado: 3º Que figura, así mismo, como titular de dos líneas. -- ***TEL.1 con fecha de alta 25/05/2014 y baja el 28/10/2014. -- ***TEL.2 con fecha de alta 29/05/2014 bajo 28/10/2014. 4º En relación a la línea ***TEL.1 se emitieron cinco facturas (entre el periodo 1/7/14 a 1/12/14) 5º En relación a la línea ***TEL.2 se emitieron facturas entre el periodo 1/714 1/12/14 6º Todas las facturas generadas fueron anuladas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 7º Consta en los sistemas de TME una reclamación formal del cliente presentada ante OMIC del Ayuntamiento de Madrid de fecha 27/10/2014. Con fecha 11/11/2014 se remite respuesta a dicho organismo, manifestando que se ha procedido a solicitar con fecha 05/11/2014 la anulación de las facturas generadas por ambas líneas 8º Por parte de TME en las alegaciones al Acuerdo de Inicio se ha procedido a reconocer su responsabilidad, manifestando que la contratación de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 se han utilizado los datos del denunciante por un tercero con mala fe en orden a efectuar dicha contratación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/1161/2015 se dictó Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador PS/00544/2015, al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Dichos indicios estaban motivados en que el denunciante figuraba como titular de unas líneas de telefonía sin haberse acreditado su contratación, III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 Se analiza en el presente procedimiento si los hechos denunciados suponen una vulneración del contenido del art. 6.1 LOPD, que consagra el principio del consentimiento en el marco de la LOPD como derecho del afectado a consentir de manera inequívoca sobre el uso y tratamiento de sus datos de carácter personal. En el presente caso no consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento expreso del afectado (vgr. DNI o documento de naturaleza similar) ni consta acreditado que por parte de TME haya realizado actividad alguna de comprobación que el denunciante consintiera realmente la contratación de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 que figuraron a su nombre. A mayor abundamiento TME ha aceptado su responsabilidad por la comisión de dicha infracción, en lo relativo al tratamiento de los datos del denunciante. La infracción cuya comisión se atribuye a la entidad denunciada consiste en el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento, mediante su incorporación a sus ficheros como titular de dos líneas de telefonía y emitiendo una serie de facturas a cargo del mismo. El art. 3
4. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos. En el presente caso, el afectado niega en todo momento haber dado su consentimiento para la contratación de las líneas mencionadas más arriba. Es decir, por regla general corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado, pues salvo las excepciones establecidas en la Ley, solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Por consiguiente se ha de concluir que ante la falta de acreditación por parte de TME del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni del empleo de una diligencia razonable a la hora de verificar si la persona suscribió sin margen de dudas la contratación, resulta acreditada la infracción atribuida a la Entidad denunciada, que ha procedido a realizar un tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento expreso e informado V El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME ha realizado un tratamiento de datos, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En el presente caso, la Entidad denunciada procedió al alta del denunciante como titular las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 sin contar con el consentimiento inequívoco del titular de los datos. La infracción apreciada consiste en tratar los datos de carácter personal con vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD, que dispone "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa". Dicha infracción se puede cometer tanto a título de dolo como de culpa, es decir de forma intencional o negligente, apreciándose en este caso una falta de diligencia en la actuación de TME al no haber realizado las verificaciones oportunas para constatar si la denunciante había prestado realmente su consentimiento para darle de alta en el servicio y tratar en definitiva sus datos personales. Como resumen de lo expuesto ha quedado acreditado que la Entidad denunciada no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 contaba con el “consentimiento inequívoco” del afectado, procediendo a tratar sus datos mediante la emisión de facturas; debiéndose ponderar además que se trata de una entidad que por su actividad está en permanente contacto, y trata gran volumen de datos de carácter personal por lo que debe ser especialmente cuidadosa con dichos tratamientos. TME en las alegaciones al Acuerdo de Inicio procede al reconocimiento voluntario de la responsabilidad, motivo por el que se procede aplicar el art. 45.5
17. d)LOPD. “Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad” En cuanto a las circunstancias tenidas en cuenta para fijar el importe de la sanción, en aplicación de los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se han tenido en cuenta las siguientes: - El carácter continuado de la infracción. En este caso procede considerar que ha existido una actuación diligente por parte de la denunciada en la regularización de la situación irregular, manifestando TME que cuando tuvo conocimiento de los hechos, con fecha 27/10/14, a través de la reclamación efectuada por el denunciante a través de la OMIC se procedió a la anulación de las facturas generadas a fecha de 5/11/14. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, por lo que ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. Por todo ello se considera procedente, en base a los criterios expresados más arriba y que minoran la responsabilidad de TME, imponer una sanción cuya cuantía se cifra en la cantidad de 10.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la LOPD, una multa 10.000€, (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 44.5 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es