PS-00546-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00546/2013 RESOLUCIÓN: R/00555/2014 En el procedimiento sancionador PS/00546/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FASTFLY, INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. Recibió el día 7 de mayo de 2013 en la dirección de correo ...1@... correo comercial no solicitado de Marketing INPROES <....@fastfastnews.....>. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad FASTFLY, INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 7 de mayo de 2013 el reclamante recibió un correo electrónico comercial cuya dirección IP de origen era ***IP.1. El correo electrónico fue remitido el mismo día a las 20:06 horas desde la dirección ....@fastfastnews..... y contenía información comercial referente a servicios profesionales de marketing. 2. La dirección IP ***IP.1 ha sido localizada en Holanda, en donde residen los servidores del dominio fastfastnews.com. 3. El dominio fastfastnews.com está registrado a nombre del PrivacyProtect.org entidad que realiza la anonimización de dominios. 4. De la información y documentación aportada por INPROES se desprende: 4.1. Manifiesta la entidad que la comunicación comercial origen de la denuncia no fue enviada por INPROGES, sino por la empresa FASTFLY, con quien contrataron envió de publicidad. 4.2. Aportan copia de la siguiente documentación: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Correo electrónico recibido por INPROES (.........@inproes.........) de FASTFLY (......@fastfly....) y fechado el día 1/03/2012, por el que se remite presupuesto para la prestación de sus servicios. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 - Correo electrónico recibido por INPROES (mismo receptor del correo anterior) de FASTFLY (mismo emisor del correo anterior) el día 4/4/2013, en el que se asegura que FASTFLY trabaja de acuerdo con las normativas de la UE, LOPD (España) y CNPD (Portugal), y que toda la responsabilidad del envío es de Fasffiy. - Factura emitida por FASTFLY a INPROES de fecha 8/04/2013. - Correo electrónico recibido por INPROES (mismo receptor de correos anteriores) de FASTFLY (mismo emisor de correos anteriores) el día 7/5/2013, por el que se informa a la entidad receptora del inicio de la campaña. - Correo electrónico recibido por INPROES de FASTFLY el día 26/06/2013, por el que responden al correo remitido por INPROES el día anterior, en el que se preguntaba precisamente por el correo electrónico origen de la denuncia. FASFFLY responde que la cuenta de correo ...1@... fue dada de baja automáticamente de su base de datos el día 17/06/2013. 5. De la visita al sitio web www.flastfly.es se desprende que la entidad FASTFLY se dedica a la recopilación de datos de empresas y emisión de publicidad vía correo electrónico, asegurando disponer de datos relativos a 2,5 millones de direcciones de correo electrónico españolas. 6. Solicitada información a FASTFLY en la dirección que aparece en su sitio web, la carta ha sido devuelta. Reiterada la solicitud a la dirección de correo electrónico que aparece en su sitio web, no ha sido contestada. TERCERO: Con fecha 24 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FASTFLY, y a INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L. presentó alegaciones en las que señaló que no han enviado la comunicación comercial de 7 de mayo de 2013, sino que la empresa responsable del envío es FASTFLY. Aportando escrito donde el representante de FASTFLY reconoce expresamente tal circunstancia. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, FASTFLY, presentó escrito en el que reconoce el envío de la comunicación comercial de 7 de mayo de 2013, aportando escrito donde expresamente reconoce tal circunstancia SEXTO: En fecha 4/02/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante FASTFLY e INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L. , y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03552/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00546/2013 presentadas por FASTFLY, e INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L. y la documentación que a ellas acompaña. SÉPTIMO: Al haber reconocido la entidad denunciada FASTFLY los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos y quedando excluida la responsabilidad de INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L., se hace innecesario formular Propuesta de Resolución, procediéndose a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que en fecha 7/05/2013 se recibió en la dirección de correo ...1@... un correo comercial no solicitado de Marketing INPROES <....@fastfastnews.....>. DOS.- Resulta acreditado que la dirección IP de origen del citado correo electrónico era ***IP.1., siendo localizada en Holanda, en donde residen los servidores del dominio fastfastnews.com. TRES.- El dominio fastfastnews.com está registrado a nombre del PrivacyProtect.org entidad que realiza la anonimización de dominios. CUATRO.- INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L contrató a FASTFLY para la realización de una campaña publicitaria por correo electrónico en la que se utilizaba una base de datos propiedad de ésta, servicio que fue facturado en fecha de 08/04/2013 CINCO.- El representante de FASTFLY ha reconocido que el correo electrónico de contenido comercial remitido en fecha de 7/05/2013 fue enviado por FASTFLY. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
2. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado sin necesidad de formular Propuesta de Resolución, habida cuenta que la responsabilidad de INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L. ha sido excluida. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
6. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
7. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V En el presente supuesto, ha quedado acreditado que FASTFLY remitió la comunicación comercial por medios electrónicos de fecha 7/05/2013 a la cuenta de correo del denunciante, sin acreditar el consentimiento o autorización de éste, o la existencia de una relación previa de servicios similares a los ofrecidos en la comunicación. Todo ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 21 de la LSSI. Por otra parte, respecto de INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L, no se ha probado su participación directa en el envío de la citada comunicación comercial, por lo que de acuerdo a la ausencia de elementos probatorios que prueben su participación en el ilícito acreditado procede, respecto de dicha entidad, el archivo del procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
9. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
11. d)de la LSSI, calificado como infracción leve , al tratarse de una comunicación comercial por medios electrónicos que incumple el art. 21.1 LSSI. VII A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)La existencia de intencionalidad.
13. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
14. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
15. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
16. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
17. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, la reincidencia por parte de FASFLY siendo sancionada mediante Resolución nº R/00069/2013, en el procedimiento sancionador PS/201/2012 por incumplimiento del art. 21 de la LSSI, procede imponer una sanción de 1800 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FASTFLY, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
18. d)de la LSSI, una multa de 1800 ( mil ochocientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: ARCHIVAR el procedimiento a la entidad INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L, por inexistencia de infracción del art. 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
19. d)de la citada LSSI. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a FASTFLY, INGENIEROS Y PROFESIONALES ESPECIALIZADOS J.J.G., S.L., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es