1/10 Procedimiento Nº PS/00548/2015 RESOLUCIÓN: R/00519/2016 En el procedimiento sancionador PS/00548/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos D. A.A.A., vista la denuncia presentada por D.B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de junio de 2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: 1. Durante el año 2012 y hasta noviembre de ese año su hija C.C.C., acudió a una academia de inglés denominada “Just 4 Fun” ubicada en la (C/.....1). 2. El 14 de enero de 2014 ejerció por escrito sus derechos de oposición y cancelación ante el Director de la academia, D.D.D., con el fin de no recibir comunicaciones publicitarias por ningún medio y de que se cancelasen tanto sus datos como el de sus hijas. No recibió contestación expresa a su solicitud. 3. A pesar de sus solicitudes ha continuado recibiendo correos electrónicos publicitarios de la academia. El escrito de denuncia aporta copia de:
- a)Recibo de un cobro realizado el 17 de octubre de 2012 con el concepto “MENSUALIDAD JUST 4 FUN” a nombre de D.D.D., en adelante el DIRECTOR, siendo el titular C.C.C..
- b)Copia de la solicitud de cancelación y oposición citada, fechada el 14 de enero de 2014, sellado por el DIRECTOR.
- c)Correos remitidos el 28 de abril y el 7 de mayo de 2015 desde ...@just4fun.es. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 11 de agosto de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de los correos electrónicos aportados en su anterior escrito y de otro más recibido el 24 de junio de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a D. A.A.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/04697/2015 que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo ....@yahoo.es los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen ...@just4fun.es ***IP.1 Fecha y hora 28/04/2015 17:26 ...@just4fun.es ***IP.2 07/05/2015 18:12 ...@just4fun.es ***IP.3 24/06/2015 18:12 El correo electrónico del 28 de abril contiene información sobre un campamento urbano a celebrar por la academia en verano. El correo electrónico del 7 de mayo contiene información sobre el resultado de un sorteo de matrículas y recuerda los plazos de inscripción en el curso 2015-2016. Los correos electrónicos identifican en un texto al pie al DIRECTOR como titular del fichero en el que se han incluido los datos e informan de que “Si no desea seguir recibiendo información o ha recibido este mensaje por error, rogamos nos lo comunique para dar de baja su dirección de correo electrónico.”. Además también se informa de que se podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición “…a través de comunicación que deje constancia fehaciente de su ejercicio”. El correo electrónico incluye una dirección de correo electrónico con la que contactar. 2. Las direcciones IP de origen de los correos son direcciones que el operador 1&1 INTERNET asigna de forma dinámica entre sus clientes. 3. El dominio just4fun.es está registrado a nombre del DIRECTOR. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, el DIRECTOR remite un escrito en el que manifiesta, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 4.1. Atendiendo a la solicitud de cancelación del denunciante realizada el 14 de enero de 2014, se procedió a la cancelación parcial que constaban en los ficheros y que tenían la finalidad de promoción de productos y servicios. Los datos no fueron totalmente cancelados en atención a los plazos de conservación prescribe la ley, que exige que los datos estén disponibles para las instancias administrativas y judiciales durante el plazo en que pueda serle exigido al responsable algún tipo de responsabilidad. Los plazos que establecen distintas normas (LOPD, Reglamento de Facturación o Ley General Tributaria, por ejemplo) hacen que los datos aún no hayan sido cancelados. 4.2. En ningún momento se conservaron los datos del denunciante con la finalidad de enviarle comunicaciones promocionales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 4.3. El mes de abril de 2015 comenzó una campaña de promoción que por un error informático incluyó los datos del denunciante. Si bien el denunciante ha recibido los tres correos, no ha existido reiteración ya que todos formaban parte de la misma campaña de verano, 4.4. El error ha sido totalmente subsanado. 4.5. El DIRECTOR ha procedido a la inscripción de dos ficheros, uno de “Clientes/Proveedores” y otro de “Personal/R.R.H.H.”, en el Registro General de Protección de Datos, así como a la elaboración del Documento de Seguridad y la adopción de todas aquellas medidas de seguridad y controles que exige la normativa en materia de protección de datos. 5. Consultado el Registro General de Protección de Datos, se comprueba que efectivamente constan solicitudes de inscripción que se encuentran en trámite para la inscripción de los dos ficheros citados en el punto 4.5.” TERCERO: Con fecha 14 de octubre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a D. A.A.A. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, D. A.A.A. presentó alegaciones en las que reconoció voluntariamente su responsabilidad, que el hecho de denunciando se debió a un error informático que ha sido totalmente subsanado mediante la cancelación de los datos del denunciante y de su hija. Asimismo se ha procedido a la inscripción de los ficheros y elaboración de documento de seguridad.. Solicita se le aplique la figura del apercibimiento. QUINTO: Reconocidos por D. A.A.A. los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (REPEPOS), procede elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 14/01/2014 el denunciante solicitó a D. A.A.A. la cancelación de sus datos personales y los de su hija, así como la baja en el envío de publicidad vía postal, correo electrónico o cualquier otro medio. SEGUNDO: En fechas 28/04/2015, 07/05/2015 y 24/06/2015 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ....@yahoo.es sendos correos electrónicos comerciales remitidos por D. A.A.A. desde su cuenta de correo electrónico ...@just4fun.es. TERCERO: En fase de actuaciones previas D. A.A.A. reconoció no contar con solicitud C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 o consentimiento previo del denunciante para remitirle los citados envíos así como la responsabilidad en los hechos objeto de denuncia. CUARTO: Los datos del denunciante y de su hija han sido cancelados de los ficheros de D. A.A.A.. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 8.1 del REPEPOS dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
- h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
- f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
- a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
- d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en fechas 28/04/2015, 07/05/2015 y 24/06/2015 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ....@yahoo.es sendos correos electrónicos comerciales remitidos por D. A.A.A. desde su cuenta de correo electrónico ...@just4fun.es, sin que existiera solicitud o consentimiento previo por parte del denunciante por cuanto éste previamente se había opuesto a la remisión V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
- c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. En este caso los hechos materializados por D. A.A.A. encuentran cabida en la referida definición. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de 3 comunicaciones electrónicas comerciales no consentidas o solicitadas por el denunciante. VII Según establece el art. 39.1, apartados
- b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto operan como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente de los mismos, así como que los datos del denunciante y su hija han sido cancelados para evitar reproducir en el futuro hechos como los denunciados en el presente procedimiento. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de D. A.A.A. en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 300 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad D. A.A.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, una multa 300 € (trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
- c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A., y a D. B.B.B.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es