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PS-00550-2013

1/20 Procedimiento Nº PS/00550/2013 RESOLUCIÓN: R/00668/2014 En el procedimiento sancionador PS/00550/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HIBU CONNECT S.A.U. , vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5/11/2012 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. contra YELL PUBLICIDAD S.A., ahora denominada HIBU CONNECT SAU, detallando: Desde el año 2010, YELL PUBLICIDAD, editora de las “Páginas Amarillas”, ha insertado anuncios en los que figuran sus datos personales, dirección y teléfono, como autónomo en el sector de reformas de viviendas, lo cual ha provocado múltiples llamadas de personas interesadas. Aporta Copia de las “Páginas Amarillas” 2011/12, en la que figura en papel en el apartado “REFORMAS” en la localidad de ***LOCALIDAD.1, una inserción con apellidos e inicial I, y un número de teléfono fijo, el ***TEL.

  1. Del año 2010 no aporta acreditación en papel ni otro suporte que contenga sus datos El denunciante manifiesta que nunca ha tenido una empresa de reformas ni ha sido autónomo en ese sector, así como que nunca ha contratado la publicación de ningún anuncio en las citadas páginas. Declara que dicho anuncio se ha publicado tanto en la edición en papel como en la accesible a través de internet de Páginas Amarillas, la última publicación ha sido en el año
  2. Asimismo, manifiesta que se ha puesto en contacto con la empresa responsable de la publicación en reiteradas ocasiones, sin embargo no han retirado el anuncio. Aporta: a) Copia del Fax remitido con fecha 23/07/2010 a YELL PUBLICIDAD en el que manifiesta que el anuncio publicado en Páginas Amarillas es erróneo porque él no lo ha contratado y solicita su eliminación. b) Copia del BUROFAX remitido con fecha 27/02/2012 a YELL solicitando la retirada del anuncio de la citada publicación. c) Copia del escrito de contestación al anterior del denunciante de 27/02/2012 de YELL PUBLICIDAD. El escrito de YELL de 7/03/2012, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20

(16)informan al denunciante que la inserción se realizó como consecuencia de una llamada en el servicio de Atención al Cliente de la Compañía por quien se identificó como A.A.A., el cual se interesó “como cliente potencial” en el producto “Páginas amarillas on line”, actividad de servicios. Como cliente potencial se le incluye en las páginas amarillas mediante una mera y pequeña inserción gratuita (sin coste alguno para él) en el directorio on line y en el impreso. El 28/07/2010, una operadora habla con A.A.A. manifestando que de acuerdo a su solicitud, se retira su inserción. A tal efecto, se suprime del entorno on line, pero por error no se retira de la edición impresa. Le informa que “en la próxima edición de 2012-2013 de dicha guía no aparecerá”, añadiendo que “Rechazamos que la recogida de datos se haya realizado de forma engañosa y fraudulenta”.
  1. d)Copia de varios correos electrónicos remitidos por el denunciante a YELL PUBLICIDAD, de abril 2012 en los que solicita ser indemnizado o en caso contrario presentaría denuncia ante esta Agencia describiendo las cuantías de las multas que pueden recaer. Copia de correo mantenido por el denunciante con YELL de 12/02/2012 sobre el escrito de YELL de 7/03/2012.
  2. e)Copia de escrito de 24/05/2012 entregado a YELL sobre petición de compensación por los daños sufridos y respuesta de YELL de 1/06/2012 en la que se ratifica en su anterior escrito de 7/03/2012. Escrito del denunciante enviado por fax el 6/09/2012 indicando que le continúan llamando por el anuncio. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información. 1) Con fecha 12/03/2013, HIBU CONNECT S.A.U (empresa editora de Páginas Amarillas en la actualidad), ha remitido la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Aportan copia impresa de los datos que figuran en sus ficheros asociados a “A.A.A.”, entre los que figura el domicilio, c/ (C/............1) (Urb XXXXXX). El numero de la calle consta conocido a través de página web de servicios PAO (folio 39) teléfono ***TEL.1 y número de D.N.I. del denunciante así como su actividad de Albañil y permitido el uso publicitario. En documento 2, figura anotado “Informar al cliente potencial sobre los siguientes productos: Página web de servicios”. También figura la anotación: 9/06/2010 “Reasignación de cliente El cliente A.A.A. llamante…92 ha sido reasignado al cliente ya existente B.B.B.. Cliente potencial solicita información: Cerrada Negativo”. Figura asimismo la línea móvil de contacto del denunciante ***TEL.2. 2. El denunciante no ha contratado ningún anuncio publicitario en “Páginas Amarillas”. Los hechos que dieron lugar a la inserción del anuncio son: a. Con fecha 18/05/2010, se recibe en el Servicio de Atención al Cliente una llamada desde el número de teléfono ***TEL.2, de una persona que se identifica como A.A.A. que solicita información sobre las “Páginas Amarillas”. Cuando se recibe la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 llamada se le ofrece la posibilidad de que sus datos figuren en una “inserción gratuita” en la guía “páginas amarillas” de Madrid Sierra, para que valore la efectividad del anuncio. No realizan grabación de las llamadas que se realizan al servicio de Atención al Cliente. Aportan impresión de sus sistemas en la que figura la fecha de creación 18/05/2010, “información cliente potencial”, producto “página web servicios, y la nota “Solicita que le llamen para informarle no quiere que le visiten. Le urge”. b. Manifiestan que la última guía publicada de páginas amarillas para Madrid Sierra, no aparece dato alguno del denunciante, y aportan como documento 3, copia parcial de la guía “Páginas Amarillas” 2012/2013, actividad “REFORMAS” donde ya no figuran los datos del denunciante. Con fecha 28/07/2010, a petición del denunciante procedieron a suprimir la citada inserción en la edición “on line” de la publicación, pero no fue posible anular la impresa hasta la edición siguiente. TERCERO: Con fecha 29/10/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a HIBU CONNECT SAU por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.
  3. b)y 44.3.d), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 12/11/2013 se entregó copia del expediente a la denunciada. QUINTO: Con fecha 15/11/2013 la denunciada alega: 1) HIBU edita “Páginas amarillas” y trata datos de comerciantes, empresarios y profesionales, tanto de personas físicas como jurídicas, en su condición de empresarios. “No se anuncian particulares en dicho directorio”. “Los directorios que comercializa están dirigidos exclusivamente a la contratación del sector empresarial, no para particulares”. 2) Para la publicación del citado directorio, se utilizan datos reflejados en los contratos de difusión publicitaria que HIBU celebra con sus clientes. También se publican inserciones gratuitas de empresarios no particulares, que están interesados en ello. El caso que nos ocupa los datos del denunciante fueron obtenidos “del propio interesado”, mediante la recepción de una llamada telefónica en el servicio de Atención al Cliente el 18/05/2010, desde el número ***TEL.2, ofreciéndole la posibilidad de publicarse como inserción gratuita, tanto en la edición impresa como en la on-line, para que pudiera comprobar si el producto era o no efectivo. El denunciante aceptó la propuesta y “nos proporcionó los datos “ que debían ser anunciados, que son los que aparecen, A.A.A., domicilio epígrafe “Presupuestos y reformas”, y el teléfono ***TEL.1. La información la proporcionó el mismo interesado, ya que si no sería imposible que hubieran tenido conocimiento de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 2) No le sería de aplicación la normativa de la LOPD por no hallarse en su ámbito de aplicación, al no resultar los datos tratados datos de carácter personal de una persona física. A los comerciantes individuales cuando sus datos se tratan solo en su condición de empresarios, no les es de aplicación la LOPD Manifiesta que el denunciante es empresario y así “lo demuestra el Registro Mercantil al constar el denunciante como Administrador solidario en varias empresas”, coincidiendo el domicilio social de las mismas con el domicilio que “nos indicó el mismo”, cuando se puso en contacto (folio 75). No aporta elemento alguno que asevere esta afirmación 3) No existe infracción del deber de secreto por la publicación en el Directorio Comercial de páginas amarillas. En cualquier caso, existe concurso de infracciones señalado en el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 de 4/08 por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (REPEPOS), una no puede cometerse sin ejecutar la otra. 4) La última vez que los datos del denunciante figuraron publicados en páginas amarillas fue en el mes de junio 2011, en junio 2012, la edición siguiente, 2012/2013 no consta publicidad a su nombre.
(73)5) Ausencia de culpabilidad. Se actuó con la diligencia debida y con inmediatez cuando se solicitó la eliminación de sus datos, no se obtuvo beneficio alguno por tratarse de una inserción gratuita. Desproporcionalidad de la sanción. Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues se da una sustancial reducción de la culpabilidad, no se obtuvieron beneficios pues fue una inserción gratuita SEXTO: Con fecha, 25/11/2013, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorpora la procedente de actuaciones previas, añadiendo: 1) A denunciada, significado, sin claves y de forma comprensible de las observaciones que constan el folio 39 parte inferior, apartado Observaciones donde además consta “Solicita le llamen para informarle no quiere que le visiten. Le urge”. y que continua en el folio 40, se adjuntan. Con fecha de entrada 10/12/2013 manifiesta: que el día 18/05/2010, el denunciante se pone en contacto con nuestro servicio de atención al cliente (SAC), porque está interesado en recibir información sobre la publicidad en las Páginas Amarillas y solicita que le llamen por teléfono pero que no quiere que le visiten. Con los datos que nos facilita el interesado y que toma la operadora “C.C.C.” se crea una solicitud denominada “Información de Cliente potencial” y se envía a una oficina genérica de ventas —MMO y que a su vez se le asigna a una Oficina comercial MM1 con fecha 19/05/
  1. “El 9/06/2010 el Experto de Base de datos de clientes (PHE 1008) da de alta los datos del potencial en la base de datos corporativo para publicar una inserción gratuita. El mismo día se reasigna el cliente A.A.A. como “llamante =*******1” que es una numeración aleatoria que asigna la aplicación del SAC cuando se genera un alta nueva. Igualmente, “el co empresa=*******2” que es el nombre que le damos al campo de un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 código de 9 dígitos, con el que internamente identificamos a cada una de las empresas (único para cada nif/empresa) así como “v_account_id=*******3 que es una referencia interna de la base de datos del SAC, para identificar el cliente. El 23/07/2010 el Administrativo de la Oficina MM1 contacta con el llamante para concertar una visita comercial, resultando ésta negativa.” De la presente declaración, no se aclara que significa el otro nombre de otra persona que aparece B.B.B. que tiene otros códigos y tampoco que haya otorgado los datos con alguna finalidad, pues en principio la llamada era para solicitar información, algo que no vincula a las partes y que no conlleva recogida alguna de datos. Junto a ello, se indica al final el resultado negativo en cuanto a la visita. 2) A denunciada, manifieste sobre que colectivos o en que supuestos se produce la inserción gratuita de la línea de teléfono y del nombre y apellidos y localidad y especialidad. Las inserciones gratuitas se generan con una u otra información dependiendo del producto y de la propia actividad a la que está asociada dicha inserción. El catálogo de datos con que se puede publicar una inserción gratuita son: nombre comercial, razón social o nombre comercial, actividad principal, dirección y teléfono principal. La publicación de estos datos básicos, depende del producto. Por ejemplo, en la guía editorial se publica nombre comercial, razón social y teléfono. En algunas guías y dependiendo del epígrafe, se publica también la dirección (nombre y número de la calle). Esta información siempre se agrupa por epígrafes (relacionado con la actividad principal), y en caso de provincia por la localidad, ordenado todo ello alfabéticamente. Como normal general, todas las personas jurídicas son susceptibles de publicar, salvo aquellas que hayan solicitado su deseo que no sea así. En el caso de profesionales, son también susceptibles de publicar, pero con la excepción de las actividades consideradas a estos efectos, como “tratamiento como profesionales” (profesionales que pueden ejercer su actividad en el propio domicilio, como abogados, arquitectos...) y en cuyo caso, solo se publican “cuando tenemos su consentimiento expreso y no han manifestado su deseo de no publicación.” Se adjunta el listado de actividades que tienen “tratamiento como profesionales “como Documento n° 1”, figurando que “no se incluyen como inserciones gratuitas” y que según la denunciada “no se publican en las páginas amarillas”, en un marco de actuación de máxima diligencia, por la razón anteriormente apuntada. 3.- A denunciada, sobre si la línea procedía de Telefónica de España S.A.U. Según se acredita en el contrato que ahora se aporta a esta Agencia, como Documento n° 2, Telefónica de España, S.A. “suministra a mi representada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 regularmente” los datos de abonados no particulares (personas jurídicas, empresarios, comerciantes) que han manifestado su consentimiento a Telefónica de España, S.A. para figurar en el directorio Páginas Amarillas, en cualquier clase de soporte. El contrato de 6/05/1999 se indica en el EXPONEN “Que Telefónica de España, es titular de distintos ficheros que contienen datos de abonados y sobre los que ‘Telefónica Publicidad e Información S.A.” tiene interés en utilizarlos para su explotación comercial.” III. Que “Telefónica Publicidad e Información, S.A.” es una empresa, filial de “Telefónica, SA.”, especializada en la edición, distribución y explotación publicitaria de información clasificada en diferentes soportes.” “IV. Que “Telefónica Publicidad e Información, S.A.” entre otras actividades, es titular del directorio denominado “Páginas Amarillas” y de otros productos para cuya explotación podría necesitar algunos de los datos a los que se refieren los expositivos anteriores.” “PRIMERA.- OBJETO El presente contrato tiene por objeto la cesión por parte de Telefónica de España a Telefónica Publicidad de Información, S.A. de determinados datos que se definen en la cláusula siguiente. Los datos que se ceden, serán utilizados expulsivamente para los fines de edición, distribución y comercialización del directorio “Páginas Amarillas” en cualquier soporte. Cualquier otra finalidad distinta de la anterior, deberá ser objeto de nuevo contrato entre las partes.” “SEGUNDA.- DATOS OBJETO DE LA CESION: Los datos que Telefónica de España cede a “Telefónica Publicidad e Información S.A.” son los que se incluyen en el anexo que se incorpora al presente contrato, referidos a la totalidad de los abonados no particulares. Dichos datos, se entregarán a “Telefónica Publicidad e Información S.A.”, utilizando los mecanismos o soportes que ambas partes acuerden en cada momento.” “SEXTA: INSERCIONES GRATUITAS: Telefónica de España podrá proponer a “Telefónica Publicidad e Información S.A.” la inclusión, en las ediciones de “Páginas Amarillas”, de las inserciones gratuitas de sus abonados no particulares. Todas las condiciones, en su caso, de estas inserciones serán acordadas en el seno de la Comisión de Seguimiento.” “SEPTIMA: Para dar cumplimiento a lo anterior, “Telefónica Publicidad e Información, S.A.” informará a sus clientes, al tiempo de la contratación, de la existencia del servicio propio para la atención de las reclamaciones derivadas de las inserciones publicitarias. En el caso de datos cedidos, las consecuencias derivadas de los posibles errores u omisiones, serán Íntegramente satisfechas por la parte que los haya ocasionado. “ “NOVENA.- DATOS DE CARÁCTER PERSONAL La cesión de datos objeto de este contrato se sujetará a lo dispuesto en la legislación reguladora del tratamiento automatizado de datos de carácter personal.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 Continua la denunciada informando que “Si bien los datos del denunciante fueron facilitados por él mismo para incluirse como inserción gratuita en nuestra guía comercial, HIBU, en un plus de diligencia, y antes de su publicación, contrastó los datos del denunciante con los que le fueron entregados por Telefónica de España, S.A., (no señala la fecha en que le fueron entregados ni el documento que lo acredite) procediendo a incluirlos en las Páginas Amarillas como inserción gratuita. Estas inserciones, como su nombre indica, no generan para mi representada contraprestación alguna, siendo su finalidad facilitar al público información útil sobre empresarios dentro de su ámbito de actuación.” Indica que “Se acompaña como Documento n° 3, print de pantalla demostrativa de la información que nos facilitó Telefónica de España S.A.U.” En este sentido, se trata de mismas hojas que obran en folios 37 y 38, que pertenecen a los sistemas de su aplicación interna, que solo acreditan que los datos están en poder de la denunciada, no el consentimiento del denunciante ni el documento de remisión de Telefónica de los datos. Según la denunciada, es la pantalla que les cedió Telefónica. En ellas figura “permitido el uso publicitario”. F. abono 12/05/
  2. F Proceso 23/09/
  3. Tipo de abonado “Profesional”. Tipo del titular “Jurídica”, en detalle, actividad “Albañil”. Se deduce que estas anotaciones de los sistemas internos de la denunciada no acreditan ni que los datos se hayan cedido y procedan de Telefónica ni que en base a ellas se hubiera obtenido el consentimiento para los fines de publicación en las citadas páginas amarillas. 3) A denunciada, aclare si en este caso la línea procedía de la cesión producida por Telefónica de España SAU, ya que de acuerdo con el procedimiento visto en la sentencia de la Audiencia Nacional 597/2010 de 23/12/2011, similar al presente, se adjunta copia, que se incorpora al procedimiento, esta tenía un contrato de abonados no particulares para inclusión en el directorio de actividades comerciales mediante la cesión de números telefónicos. Al no concretar la respuesta, se puede entender como contestada con el punto anterior. Además, aporta fotocopia del Registro Mercantil Central, como Documento n° 4, en el que figura, actualmente, D. A.A.A. como Administrador de dos sociedades: NASER PUBLICIDAD S.L. con domicilio en la calle (C/................1), portal 1, 1° C de (Madrid), que coincide con el mismo domicilio del denunciante, y CLINICA LIBER S.L., con domicilio en (C/................2) de Madrid. Subsidiariamente, y para el caso que no fuera admitido esta prueba documental, se oficie al Registro Mercantil Central para que aporte los datos de las sociedades en las que D. A.A.A. con DNI ***DNI.1 participa o es Administrador, con la finalidad de demostrar que actuó en calidad de empresario, al menos, durante los años 2009 al
  4. Se accede el 16/12/2013 al Registro Mercantil, y se imprimen las mismas hojas aportadas, figurando NASER PUBLICIDAD S.L. con comienzo de operaciones 7/02/2011 con objeto social “Prestación de servicios de publicidad por cualquier medio, soporte o material, de cualquier forma, índole o forma, incluso telemática y por medios informáticos.” En CLINICA LIBER S.L. se trata de tratamientos de medicina estética, desarrollando tratamientos con medicina natural, acupuntura y magnetoterapia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 Solicita como prueba: Se oficie a la Agencia Tributaria respecto del denunciante para que aporte a esta Agencia las declaraciones de IVA, si fuere el caso, a los efectos de probar el ejercicio de su actividad empresarial por parte del denunciante durante los años 2009 a 2012, y, por lo tanto, no le sería aplicable la LOPD ni su Reglamento. Dado que en su momento no fue solicitada no procede ahora su práctica, pues no se trata de averiguar que profesión ejercita en su caso el denunciante sino la acreditación del consentimiento de los datos de nombre y apellidos ligados al número de teléfono que aparecían publicados en la guía y la actividad reformas. 4) A denunciante, informe con qué Compañía tenia o tiene dada de alta la línea que aparecía expuesta en páginas amarillas: ***TEL.1, y desde que fecha. Si dispusiera de contrato, aporte copia. Con fecha 2/12/2013 mediante correo electrónico indica que lo tiene de alta con TELEFONICA, referido a una vivienda particular desde julio de
  5. No dispone de contrato pues lo efectuó telefónicamente. 5) Se solicita de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto del DNI ***DNI.1, de A.A.A., copia de vida laboral. Ello se efectúa para conocer el posible ejercicio de actividad por parte del denunciante durante los años 2010 a 2012, por poder tener interés en el procedimiento. Con fecha 10/12/2013 respondió que “al no estar debidamente fundamentada, no es posible acceder a su petición, por lo que sería necesario recabar el previo consentimiento del afectado”. Con fecha 16/12/2013 se remite nuevo escrito en el que se detalla que se solicita en fase de pruebas, que es un acto de instrucción de un procedimiento dentro de la competencia de la Agencia, que abarca la protección de datos en sus diversas esferas, relacionada con distintas materias, y se motiva que frente a la alegación de la denunciada parece conveniente disponer o conocer si el denunciante entre 2010 a 2012 estuvo de alta en el Régimen General o en el Régimen de Trabajadores Autónomos. Se especifica que el artículo 21 de la LOPD, titulado “Comunicación de datos entre Administraciones Públicas” habilita la comunicación de dichos datos sin contar con el consentimiento del afectado, al indicar que los datos recogidos o elaborados por las Administraciones Publicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de otras competencias que versen sobre materias distintas. Con fecha de entrada 7/01/2014, la Tesorería General de la Seguridad Social indica que “se ratifican” en su anterior escrito, toda vez que el supuesto en que se basa la petición no se incardina en ninguno de los recogidos en el artículo 11.2.b) de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 LOPD, ni se encuadra en el artículo 21 referido. SÉPTIMO: Con fecha 2/12/2013 se decide ampliar documentación de pruebas para solicitar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, entidad que no ha sido denunciada en el presente supuesto: 1) En relación con la línea del denunciante A.A.A. DNI ***DNI.1, línea ***TEL.1, que informe sobre datos de que disponga del mismo, modalidad del alta y servicio contratado, copia del contrato si dispusiera del mismo. Al no responder se reitera el requerimiento el 30/01/
  6. Con fecha 12/02/2014 manifiesta: -A cargo del denunciante ha figurado el alta de la línea ***TEL.1 desde 1/06/2004 hasta 1/03/2011 domicilio c/ (C/............1), port 1, 1, C,. La misma línea y domicilio bajo titularidad de NASER PUBLICIDAD SL de 2/03/2011 a 4/03/2011, volviendo a ser alta con el denunciante de 5/03/2011 a 1/11/2012, y de nuevo con NASER desde 2/11/
  7. Además consta el NIF del denunciante y el CIF de la empresa NASER asociado en cada ocasión a las titularidades. 2) Informe desde que año funcionó el Contrato o Convenio de colaboración que tenía suscrito con YELL PUBLICIDAD, antes TELEFÓNICA PUBLICIDAD E INFORMACION SAU, en qué consistía. Si en el caso de la línea y el titular arriba referido, se traspasaron sus datos a YELL PUBLICIDAD, dando en este caso todos los detalles posibles de la citada cesión (fecha, existencia o no de consentimiento, documentos cumplimentados etc.). -Acompaña copia del contrato indicando que entró en vigor el 6/05/
  8. -En marzo 2011 en relación con la línea ***TEL.1 se envió a YELL un movimiento para Páginas amarillas. Aporta correlación alfanumérica del envío en el que se contiene ***NOMBRE.AAA fecha 5/03/2011, (C/................1), port 1, 1 C, el DNI del denunciante, Publicidad. Así pues, si la denunciada dispone de los datos del denunciante desde 2010, no puede ser este envío el relacionado con la denuncia. Además, en ningún caso figura la actividad de REFORMAS. También se remitió otro movimiento en noviembre
  9. Aporta indicativo alfanumérico en el que figura 2/11/2012, J NASER PUBLICIDAD SL, la misma dirección, Publicidad y un CIF de dicha empresa. OCTAVO: Con fecha 19/02/2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001 € a HIBU CONNECT S.A.U. por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha Ley y el ARCHIVO de la infracción del artículo 10 de la LOPD imputado a la misma entidad, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha LOPD. Con fecha de entrada de 11/03/2014 HIBU CONNECT S.A.U. reitera las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 alegaciones formuladas, y añade: a) La doctrina del análisis caso por caso para desvelar si los datos de una persona pueden entrar en el ámbito de aplicación de la LOPD es de difícil aplicación en su actividad. No se puede analizar caso a caso para determinar si es un empresario el que solicita que quiere publicitarse o se halla o no dentro del ámbito protector de la LOPD. b) La denegación de la prueba por parte de la TGSS produce indefensión pues si se demostrara que es empresario individual quedaría fuera del ámbito protector de la LOPD. c) Por la desproporcionalidad entre los hechos y la sanción solicitan que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD. Además, la empresa pasa por una situación de crisis habiendo despedido en los últimos años 600 empleados. La entidad ha obrado de buena fé sin intencionalidad. Ante la dificultad interpretativa del ámbito de aplicación, se solicita que como sucedió en otro procedimiento, el PS700476/2012, se rebaje la sanción HECHOS PROBADOS 1) El denunciante denuncia que sus datos aparecen sin su consentimiento, publicados en el directorio de Páginas Amarillas 2011/2012, según copia de impresión en papel del ejemplar que acompaña, en la que figura “Reformas”, “***LOCALIDAD.1” “A.A.A..”, “***TEL.1” (13-14). La edición y comercialización de “páginas amarillas “se efectúa por YELL PUBLICIDAD SL, ahora HIBU CONNECT SAU. Denunciante también denuncia que los mismos datos han figurado en la edición online, pero no lo acredita
(9). También el denunciante denuncia que el citado anuncio se publicó conteniendo su dirección, si bien ello no queda acreditado (1, 9, 14.). 2) La edición en papel de páginas amarillas de 2011/2012 va, o tiene una vigencia desde junio 2011 hasta junio 2012 según manifiesta la denunciada
(73). 3) El denunciante pidió a la editora de páginas amarillas, YELL, el 23/07/2010, que se quitaran sus datos de la página web de páginas amarillas, según reconoce la denunciada (5, 6,35). La denunciada señala que ante tal petición procedió a la retirada de la inserción gratuita en el soporte on-line el 28/07/2010
(35), pero reconoce que no lo hizo en la edición impresa siguiente, 2011/2012 que se aporta junto a la denuncia
(35)y que tiene vigencia de junio 2011 a junio 2012. (9, 10) y motiva la apertura de este expediente. 4) Con fecha 28/02/2012, el denunciante por burofax puso en conocimiento de la denunciada que dado que no prestó el consentimiento para que sus datos figurasen en las páginas amarillas, y que tras la petición de cancelación, figuraban en la edición impresa 2011/2012 (7 a 12) instaba su cancelación. En las páginas amarillas, edición 2012-2013, formato papel, en los citados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 apartados, no figuran los datos del denunciante según copia que aportó la denunciada (41,42). 5) Los datos del denunciante aparecen en fichero de la denunciada porque según declara esta, el denunciante llamó por teléfono el 18/05/2010 al Servicio de Atención al Cliente desde su línea móvil ***TEL.2, interesándose por el servicio de páginas amarillas, ofertándole la denunciada la modalidad de inserción gratuita tanto en edición impresa como on line
(70)y catalogándole como cliente potencial. No hay grabación de la supuesta llamada ni documento que acredita la anterior manifestación. Manifiesta la denunciada que el denunciante “aceptó la propuesta” proporcionando como datos “A.A.A., epígrafe “presupuestos y Reformas”, y la línea fija “***TEL.1”
(16), figurando además en sus sistemas su DNI y la dirección completa. 6) De la documentación aportada por TELEFÓNICA en pruebas, se acredita que los datos del denunciante que aparecían en páginas amarillas no fueron proporcionados a YELL, pues en primer lugar los datos del titular, denunciante en relación con la línea telefónica “***TEL.1”, no constaban en TELEFONICA como: “Presupuestos y Reformas”, o “Reformas”, sino que era titular como persona particular en mayo 2010. Cuando TELEFONICA dio los datos no fue en Mayo 2010, sino en marzo de 2011, asociados a la actividad de PUBLICIDAD. La línea ***TEL.1 figuró de alta en TELEFÓNICA desde 1/06/2004 hasta 1/03/2011, C/ (C/............1), port 1, 1C Madrid. (152, 153) a nombre del titular. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer término se invoca al respecto por la denunciada que los datos de carácter personal afectados se refieren exclusivamente a la esfera empresarial del denunciante por lo que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la LOPD. En sus sistemas constaba el literal: “Tipo de abonado Profesional”, y en actividad “Albañil”, además, el DNI, no el NIF, no el CIF, la dirección completa con número, y el teléfono móvil, constando solo publicado en las páginas amarillas en el apartado REFORMAS sus apellidos e inicial del nombre y la línea que comienza por 91. La denunciada ha mantenido que los datos que trata del denunciante han sido como empresario- persona física, si bien en alegaciones al acuerdo indica de modo inconcreto su condición de empresario, profesional o comerciante (71,75). En conclusión, alega la exclusión del ámbito de la LOPD de los datos del denunciante sin aportar documento, soporte o indicio alguno que acompañe a dicha manifestación, por el hecho de que los datos que se publican en dicha guía son los de empresarios o comerciantes. Además, la denunciada indica que comprobó-antes de la publicación- los datos que del denunciante tenía, aportados por el, con los que le aportó TELEFÓNICA, de “abonados no particulares” si bien no se acredita que a mayo 2010, o antes, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 hubiera dado dato alguno por el operador a la denunciada, y menos en concepto en el que figuran publicados “REFORMAS”, pues la línea desde su alta 1/06/2004 hasta 1/03/20111 figura como titular el denunciante, no una empresa ni otro colectivo excluido. El argumento de la denunciada para excluir del ámbito de la LOPD utilizado en alegaciones, a saber, que pertenece a un colectivo excluido del ámbito de la LOPD no lo sostiene en prueba alguna, sabiendo la denunciada que ya en alguna otra ocasión anterior entre sus publicaciones ha sido sancionado el operador cesionario por cedes datos que luego se publicaron en páginas amarillas, como la sentencia que se incorporó en pruebas. En relación con la aplicación de la LOPD a los empresarios individuales, debe recordarse como cuestión previa que el artículo 2.1, párrafo primero de la misma dispone que “la presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”, siendo datos de carácter personal, conforme al artículo 3
  2. a)“Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El artículo 2.3 del Reglamento de la LOPD dispone que “los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal”. La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 292/2000 precisa que el derecho a la protección de datos que se reconoce en el artículo 18.4 de la Constitución Española, extiende su protección no a los datos íntimos de la persona -que se protegen en el derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE- sino a los datos de carácter personal (STC 292/2000). Por tanto, la garantía de la vida privada de la persona y su reputación poseen una dimensión positiva que excede del ámbito del artículo 18.1 CE y que se traduce en un derecho al control sobre los datos. Se pretende garantizar ahora a la persona, mediante el control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado, que los datos solo podrán ser tratados y cedidos con su consentimiento. De lo dicho se infiere que no es preciso en modo alguno que se haya vulnerado el derecho a la intimidad, ni que el dato afecte a esa esfera íntima de la persona, para que pueda ser sancionada una conducta en materia de protección de datos, pues este derecho fundamental -artículo 18.4- tiene un objeto distinto y una dimensión que excede de la del derecho a la intimidad. Téngase en cuenta que en la expresada STC 292/2000 se declara que el "el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce solo a los datos íntimos de las personas, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo". También por ello, el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo. La protección conferida por la LOPD, no es aplicable a las personas jurídicas, que no gozarán de ninguna de las garantías establecidas en la Ley, y por extensión lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 mismo ocurrirá con los profesionales que organizan su actividad bajo la forma de empresa (ostentando, en consecuencia la condición de comerciante a la que se refieren los artículos primero y siguientes del Código de Comercio) y con los empresarios individuales que ejercen una actividad comercial y respecto de las cuales sea posible diferenciar su actividad mercantil de su propia actividad privada, estando en el primer caso excluidos también del ámbito de aplicación de la LOPD. En definitiva pues, tanto las personas jurídicas como los profesionales y los comerciantes individuales (éstos dos últimos sólo en los estrictos términos señalados en el párrafo que antecede, esto es, cuando sus datos hayan sido tratados tan sólo en su consideración de empresarios) quedan fuera del manto protector de la LOPD. A contrario sensu, tanto los profesionales como los comerciantes individuales quedarían bajo el ámbito de aplicación de la LOPD y, por tanto, amparados por ella cuando los primeros no tuvieran organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa, no ostentando, en consecuencia, la condición de comerciante (es el caso de los profesionales liberales cuyas actividades están expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Básica 3/1993 por su artículo 6) y los segundos cuando no fuera posible diferenciar su actividad mercantil de la propia actividad privada. En estos dos casos deberán aplicarse siempre las garantías de la LOPD dada la naturaleza fundamental del derecho a proteger. Ello exigirá siempre ir analizando caso por caso para hallar en cada supuesto concreto el límite fronterizo donde resulte afectado el derecho fundamental a la protección de datos de los interesados personas físicas, o, por el contrario, aquél no resulte amenazado por incidir tan solo en la esfera de la actividad comercial o empresarial, teniendo en todo caso presente que, en caso de duda, la solución deberá siempre adoptarse a favor de la protección de los derechos individuales. Cabrá considerar que la legislación de protección de datos no es aplicable en los supuestos en los que los datos del comerciante sometidos a tratamiento hacen referencia únicamente al mismo en su condición de comerciante, industrial o naviero; es decir, a su actividad empresarial. Al propio tiempo, el uso de los datos deberá quedar limitado a las actividades empresariales; es decir, el sujeto respecto del que pretende llevarse a cabo el tratamiento es la empresa constituida por el comerciante industrial o naviero y no el empresario mismo que la hubiese constituido. Si la utilización de dichos datos se produjera en relación con un ámbito distinto quedaría plenamente sometida a las disposiciones de la Ley Orgánica La alegación de la denunciada no puede tenerse en cuenta, pues se trata de datos que se refieren al denunciante como persona física, constando en sus sistemas su DNI, no su CIF, los publicados: apellidos y número de teléfono, le hacen identificable, mientras que los datos que conserva en sus sistemas la denunciada son nombre completo, dirección y teléfono móvil que en ningún punto aparecen relacionados con aspectos de empresario, profesional, o comerciante. Además, el denunciante ha negado en todo momento haber proporcionado sus datos y el ejercicio de la actividad de Reformas o Albañil, además del hecho implícito de reconocer que no contaba con el consentimiento por el hecho de que en julio de 2010 ante la petición de cancelación del denunciante, procede a la exclusión de las páginas on-line, olvidando hacerlo con la versión en papel, no contando así con consentimiento inequívoco alguno en esa publicación que se realiza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 III Se imputa a HIBU CONNECT SAU una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Además, corresponde a la denunciada acreditar el consentimiento , según conocida doctrina legal, entre otras, la de la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 11/05/2001, en la que se señala que “quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado –art. 6 LO 5/1992-, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción”. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Pese a declarar la denunciada que publican datos de personas físicas en su condición de empresarios y que no se anuncian particulares en dicho directorio, se ha aportado un antecedente (existen mas) en forma de sentencia que reconoció que se publicó el dato de una persona física. En este caso, lo cierto es que los datos que recaba y la condición o calidad en el concepto en que son recabados, no se acredita en modo alguno en un doble sentido. Ni la identidad del que llama, ni la cualidad de si es o no persona física empresario o no, no queda asegurada en modo alguno. Como ya en alguna ocasión, la Audiencia Nacional ha declarado que en dicho directorio se han tratado de datos de personas físicas no empresarios, sino sin esa cualidad, que no otorgaron su consentimiento como reza la Sentencia incorporada en este procedimiento. Aquí, sí que se acredita que el denunciante como persona física es titular de la línea que aparece en las guías, el ***TEL.1, de alta desde 1/06/2004 y de baja el 1/03/2011. El hecho de que la denunciada anuncie datos de profesionales, no quiere decir que los que figuran en el anuncio denunciado como datos sin consentimiento sean también de profesionales. Como se aprecia, en el presente caso, la denunciada no aporta sino manifestaciones y declaraciones de cómo ha obtenido los datos, sin que se corrobore ninguna de las dos tesis que baraja en la obtención del consentimiento. El hecho de que el consentimiento sea inequívoco significa que no ha lugar a dudas y no ha aportado elemento alguno que incida en que se consiguió el consentimiento para el tratamiento de datos. IV Mención especial merece el análisis del contrato oneroso, de cesión de datos entre TDE a HIBU. Sobre este contrato, folio 122 y ss. TDE y Yell Publicidad S.A.U. (antes Telefónica Publicidad e Información S.A.U.) suscribieron un contrato relativo a los datos de abonados "no particulares" para la inclusión en el directorio de actividades comerciales, que tenía por objeto la cesión por parte de Telefónica de España a Telefónica Publicidad e Información SA de determinados datos exclusivamente para los fines de edición, distribución y comercialización del directorio "Páginas Amarillas". Lo cierto es que se ha tratado en diversas resoluciones en denuncias similares a esta denuncia. Entre otros en los PS /638/2009 PS/301/2012, o PS/075/2011 por citar solo algunos. En ellos, como común denominador figuran: “Los datos de la denunciante fueron entregados por Telefónica de España, S.A. (TDE) a Yell, en su condición de empresario individual, siendo incluidos en Páginas Amarillas como inserción gratuita. Telefónica de España, S.A. suministra a mi representada regularmente los datos de abonados no particulares (personas jurídicas, empresarios, comerciantes) para ser tratados por Yell por su condición empresarial y proceder o su inclusión en el directorio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 comercial de Páginas Amarillas, en cualquier clase de soporte.>> Se trata de un contrato de cesión de datos en el que se establece un soporte de envío de dichos datos, que se renueva para actualizar anual y semanalmente
(126). En ninguna parte del contrato se determina la forma y procedimiento de obtención del consentimiento determinándose solo que “La cesión se sujetará a lo dispuesto en la legislación reguladora”. La denunciada no ha aportado algún tipo de acreditación que contenga el consentimiento del denunciante otorgado a TDE para la cesión a la denunciada con el fin de su inclusión en páginas amarillas. Si bien al amparo de un contrato entre las dos empresas se pueden desplegar los efectos de las cesiones de datos de abonados, habría que contar con el consentimiento del afectado, y con que los datos que se contienen desde el cedente son correctos y se encuadran efectivamente entre los llamados abonados no particulares. Pero además, caso de haberse cedido los datos de esa forma, el artículo 11.5 de la LOPD determina:”Aquel a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley.” HIBU debe desplegar diligencia para acreditar el consentimiento de cualquiera de las formas en que haya obtenido los datos. En el presente caso ni de la llamada telefónica que dice fue el origen de los mismos, ni de la cesión de TDE ha aportado la denunciada acreditación alguna de haber obtenido el consentimiento para que los datos figurasen en las páginas amarillas. Además, el contrato del denunciante de su línea con TELEFONICA lo fue, en el período en que se denunciaron los hechos, como particular, y no como empresa o autónomo, circunstancia de cambio de titularidad a empresa, pero de PUBLICIDAD, que si sucede el 2/02/2011 por breve espacio de tiempo para reactivarse el 2/11/2012 según la respuesta de TELEFONICA en pruebas. V La infracción del artículo 6.1 se concreta en la tipificación del 44.3.
  1. b)de la LOPD que señala: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” VI También se imputa a la denunciada la infracción del artículo 10 de la LOPD, al haber expuesto los datos en las páginas amarillas, se ha producido la infracción del deber de secreto de los apellidos y la línea telefónica. Indica el artículo 10: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 El artículo 4.4 del REPEPOS indica :“En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” El medial es un concurso de dos hechos y dos infracciones que tiene lugar cuando una infracción se comete como medio o instrumento necesario para realizar otra distinta. La denunciada recaba datos pero para su publicación en páginas amarillas, no recogiendo datos sino en función de esa finalidad. En este caso, la publicación en papel en la edición de 2011/2012 consuma per se el tratamiento sin consentimiento que se materializa o exterioriza en esa publicación, no pudiéndose deslindar la comisión en este caso de uno sin el otro. La edición y publicación de las citadas páginas amarillas se exterioriza en los ejemplares en papel que se ponen a disposición del público, y si ha existido conocimiento del denunciante fue porque aparecían publicados sus datos en dicha modalidad. No existe separación temporal entre las dos acciones, los datos se recaban para publicarse y solamente figuran en el sistema por ello, de modo que se aprecia unidad de acción o conducta, no dos conductas independientes- Publicar los datos en la edición en papel requiere siempre que los datos figuren antes en sus sistemas como sucede en este caso. Se puede indicar en este caso, que el secreto es resultado o consecuencia del tratamiento producido. Una misma acción deriva en la consecuencia de la publicación, sin que sea una conducta diferente. Por otro lado, en algunos expedientes similares en que aparecía imputada YELL, PS/00008/2012, PS/00638/2009 por la publicación en páginas amarillas, en ninguno se concretó sanción por artículo 10. Asimismo, se aprecia que no consta relación alguna del denunciante con la denunciada ni encomienda de datos a proteger en cuanto secreto profesional. Así, la infracción del artículo 10 de la LOPD ha de ser archivada optando por el artículo 6.1 que es de la misma gravedad que la del artículo 10. VII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1, 2, 4 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. criterios: La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes
  2. a)El carácter continuado de la infracción. b El volumen de los tratamientos efectuados.
  3. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  4. d)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid El volumen de negocio o actividad del infractor. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20
  5. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  6. f)El grado de intencionalidad.
  7. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. infracción.
  8. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  9. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  10. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5 El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues se da una sustancial reducción de la culpabilidad, no se obtuvieron beneficios al tratarse de una inserción gratuita, y se actuó con la diligencia debida y con inmediatez cuando se solicitó la eliminación de sus datos, siendo una sanción desproporcionada. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 En el presente supuesto, se acredita que la entidad denunciada lo ha sido por haber publicado datos en la edición 2011-2012 de páginas amarillas en papel, cuando previamente había sido advertida de la cancelación de datos. En tal sentido, la falta de diligencia se ha de relativizar en este caso pues la edición en papel una vez editada, publicada y distribuida, no puede ser corregida en su contenido para dejar de hacer constar los datos del denunciante dada su vigencia, aunque si se había cancelado la modalidad on line. Ante el ejercicio de cancelación se efectuó en la versión on line y por falta de control en la anotación, se ocasiona la infracción. Se aprecia por otro lado, que cuando solicita la cancelación en febrero 2012, la siguiente edición de guías en papel, 2012-2013, ya no contenía los datos, por lo que no hay inconveniente en la aplicación de la reducción sancionatoria que opera el artículo 45.5 de la LOPD. A efectos de la aplicación de la escala del artículo 45.4 de la LOPD, figura la no persecución de beneficios económicos con la publicación del anuncio, por lo que se aplica una cuantía de 15.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad HIBU CONNECT S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  16. b)de dicha norma, una multa de 15.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: DECLARAR el ARCHIVO de la infracción del artículo 10 de la LOPD imputada a HIBU CONNECT S.A.U. tipificada como grave en el artículo 44.3.
  17. d)de la LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a HIBU CONNECT S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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