PS-00550-2016

1/8 Procedimiento Nº: PS/00550/2016 RESOLUCIÓN R/00735/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00550/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/01/2017 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<Procedimiento Nº: PS/00550/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., en virtud de la denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11/01/2016 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo, el denunciante) en el que declara que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., (en lo sucesivo, VODAFONE o la denunciada) ha incluido sus datos personales en el fichero de solvencia BADEXCUG asociados a una deuda inexistente. Explica que el 30/09/2015 abonó mediante transferencia bancaria -siguiendo para ello las instrucciones facilitadas por la denunciada- el importe de 108,90 euros que adeudaba a la entidad. Pese a ello, EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., le ha notificado que sus datos han sido incluidos en el fichero de solvencia BADEXCUG, con fecha de alta 01/11/2015, informados por VODAFONE. Aporta copia de los siguientes documentos: DNI. Carta de ISGF, Informes Comerciales, S.L., de fecha 22/09/2015, reclamándole en nombre de “VODAFONE ONO, S.A.U.” una deuda de 108,90 euros. Le requieren para que en el plazo improrrogable de una semana cancele la deuda, advirtiéndole de que de no hacerlo sus datos podrían ser incluidos en un fichero de solvencia patrimonial e iniciar contra él un Juicio Monitorio. La carta da instrucciones sobre la información que ha de incluirse en el ingreso o transferencia bancaria que se hará a favor de “Vodafone Ono, S.A.U.”. Resguardo de la transferencia bancaria ordenada por el denunciante, de fecha 30/09/2015, por importe de 108,90 euros, en la que figura como beneficiario VODAFONE ONO, S.A.U. Carta de Vodafone España, S.A.U., de fecha 29/09/2015, en la que reclama al denunciante el pago de la deuda de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 108,90 euros y le advierten de que en caso de no pagar en un plazo inferior a 30 días naturales a contar desde la fecha de la presente carta, nos veremos obligados a incluir sus datos personales en el fichero BADEXCUG. Carta de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., de fecha 03/11/2015, informándole de la inclusión de sus datos en el fichero BADEXCUG, con fecha de alta el 01/11/2015, por una operación impagada de 108,90 euros, informada por VODAFONE. Carta de INTRUM JUSTITIA, S.A.U., de 12/11/2015, advirtiéndole que de no abonar la deuda que mantiene con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., la reclamará por vía judicial. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de la AEPD, se practicaron actuaciones de investigación encaminadas a su esclarecimiento, teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce: <<RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN La empresa EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. en su escrito de fecha 22/3/2016 (fecha de registro 1/4/2016, número de registro 122052/2016) ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación:  En el documento numerado “2”, consulta al fichero BADEXCUG con fecha 22/3/2016, figura asociada al denunciante e informada por la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU una deuda por importe 108,90 euros por el producto TELECOMUNICACIONES con fecha de alta 1/11/2015. La empresa VODAFONE ESPAÑA SAU en su escrito de fecha 19/7/2016 (fecha de registro 19/7/2016, número de registro 258076/2016) expone que:  El denunciante tenía una deuda que ascendía a 108,90€.  Cuando el denunciante realizó la transferencia de pago puso, erróneamente, como beneficiado de la misma VODAFONE ONO S.A.U. en lugar de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.  Tras la realización de la transferencia, y sin perjuicio de lo anterior, tuvo constancia de la existencia del pago si bien, por un error humano, la cantidad se asoció a otro cliente.  El citado error ocasionó que, sin perjuicio del pago, se continuara gestionando su deuda.  Los datos del denunciante fueron excluidos del fichero de solvencia BADEXCUG al recibir, el pasado mes de marzo de 2016, el requerimiento de información de la AEPD.  Y solicita a la AEPD que “tenga por presentado este escrito, junto con los documentos que al mismo se acompañan, se sirva admitirlos, y en su virtud, tenga por efectuadas las manifestaciones en él contenidas y el trámite concedido a los efectos pertinentes procediendo a iniciar el correspondiente procedimiento sancionador por existencia de responsabilidad por parte de mi representada, al encontrarnos ante un error humano que llevó a asociar la cantidad a otro cliente”.>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por VODAFONE de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD) en relación con el artículo 29.4 de la misma norma, preceptos que disponen: Artículo 4.3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Artículo 29.4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. A su vez, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) en su artículo 38.1 establece: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada (…)” Indicar además que los artículos 40.3 y 43.1 del RLOPD disponen, respectivamente: “La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos”. “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común”. El artículo 44.3.
2. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €, conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: De la documentación que obra en el expediente, tanto la aportada por el denunciante como la recabada por la Inspección de Datos de la AEPD, se evidencia que los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero BADEXCUG informados por VODAFONE, con fecha de alta 01/11/2015, asociados a una deuda inexistente, pues había sido abonada por el denunciante en fecha 30/09/2015. Experian Bureau de Crédito, S.A., declara en su respuesta a la Inspección de Datos, que está firmada el 22/03/2015, que la deuda informada por VODAFONE asociada al NIF del denunciante “actualmente se encuentra dada de alta en el Fichero”. No obstante, se ignora cuanto tiempo transcurrió entre la fecha en la que se imprimieron los documentos con la información que consta en el fichero BADEXCUG y la fecha en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 la que la entidad EXPERIAN firmó su escrito. Por otra parte, el desglose de la información que consta en el fichero BADEXCUG vinculada a la operación impagada asociada al denunciante menciona como última día en el que la denunciada actualizó la deuda el 13/03/2016. Experian Bureau de Crédito, S.A., ha informado también que no consta que el afectado hubiera ejercitado ante ella el derecho de cancelación de la incidencia o algún otro derecho ARCO. Del examen tanto del resguardo de la transferencia bancaria ordenada por el denunciante en fecha 30/09/2015, por importe de 108,90 euros con objeto de liquidar la deuda pendiente, como de la carta de requerimiento que el denunciante recibió el 22/09/2015 de ISGF, Informes Comerciales, se acredita que el denunciante hizo constar en la orden de transferencia toda la información que la carta que recibió le exigía incluir en ella (“nombre completo, D.N.I. y el número de expediente reflejado en este escrito”) y que, igualmente, como pedía ISGF, Informes Comerciales, indicó en la orden de transferencia que se hacía “a nombre de VODAFONE ONO, S.A.U.”. Paralelamente, VODAFONE ha reconocido que por un error humano el pago efectuado por el denunciante se aplicó a otro cliente y ha añadido que en fecha 16/03/2016 canceló del fichero BADEXCUG los datos personales del denunciante TERCERO: Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que a tenor del artículo. 45.5 LOPD, apartado
3. b)–precepto que versa sobre la regularización de la situación irregular de forma diligente por la infractora- procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso. Así pues, en tanto la infracción que se imputa a VODAFONE tiene el carácter de infracción grave, la sanción a imponer estará comprendida en la cuantía que el artículo 45.1. LOPD fija para las infracciones leves: de 900 a 40.000 euros. La aplicación de la atenuante cualificada del artículo 45.5.
4. b)LOPD se funda en el hecho de que, como demuestra la documentación que obra en el expediente, VODAFONE no tuvo ninguna noticia de la irregularidad cometida, que vulneraba el derecho a la protección de datos del denunciante, hasta que la Inspección de Datos de la AEPD le dirige su requerimiento informativo. La denunciada explicó en ese mismo trámite que había comprobado que por un error humano el importe abonado por el afectado se imputó a otro cliente y manifestó que con fecha 16/03/2016 comunicó a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., la baja de la anotación informada a BADEXCUG asociada a los datos personales del denunciante. La sanción a imponer –que estará comprendida dentro de los márgenes que fija el artículo 45.1 LOPD - se gradúa con arreglo a los criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD. En particular, se aprecia la concurrencia de las siguientes agravantes de la conducta enjuiciada descritas en el precepto: -“El carácter continuado de la infracción” (apartado a,) pues los datos personales del denunciante permanecieron incluidos en el fichero de solvencia BADEXCUG durante al menos cinco meses sin justificación legal para ello. -“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 datos de carácter personal” (apartado c,) ya que la actividad empresarial de VODAFONE exige un continuo tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. - “El grado de intencionalidad” (apartado,
5. f)expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “ (…)Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. En el presente caso concurre una importante falta de diligencia de VODAFONE, que tras requerir el pago de la deuda a su cliente dándole instrucciones concretas sobre los datos que debían figurar en el documento bancario de pago (datos que permitían su perfecta identificación), y pese a que el denunciante siguió sus instrucciones cuando hizo el pago, la denunciada no canceló la deuda e incluyó sus datos asociados a la deuda inexistente en un fichero de solvencia. Esto, pese a que el artículo 43.1 del RLOPD “refuerza” en cierto modo la diligencia exigible al señalar que el acreedor “deberá asegurarse” que se cumplen esos requisitos cuando informa los datos personales a un fichero de morosidad. - “La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas” (apartado h,) En ese sentido recordemos que la Audiencia Nacional, en SAN de 16/02/2002 (Rec. 1144/1999), ha declarado que “(…) la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. (El subrayado es de la AEPD). En el presente caso, como se ha señalado antes, el denunciante permaneció incluido en los ficheros de solvencia durante cinco meses. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
6. c)de la citada Ley Orgánica. 2. NOMBRAR como Instructora a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretario a ***INSTRUCTOR.2, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones así como el informe de actuaciones previas de Inspección; documentos que integran el expediente E/760/2016. 4. QUE a los efectos previstos en el artículo 64.2
7. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127 letra
8. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder por la infracción cometida sería, en virtud de la aplicación del artículo 45.5.
9. b)de la LOPD en relación con el artículo 45.1 de la citada norma, de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
10. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
11. f)y 85 de la LPACAP, se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 7.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 28.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 7.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 28.000 euros, y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 21.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (28.000 o 21.000), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00550/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
12. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>> SEGUNDO: En fecha 16/01/2017 la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 21.000 euros (veintiún mil euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el artículo 85 LPCAP recogidas en el Acuerdo de inicio, lo que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de su responsabilidad en los hechos que se le imputan. TERCERO: En fecha 30/01/2017 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., de fecha 30/01/2017, en el que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00550/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público una vez haya sido notificado a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es