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PS-00551-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00551/2013 RESOLUCIÓN: R/00469/2014 En el procedimiento sancionador PS/00551/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad EUROLOTO24 S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 19 de noviembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: Con fecha 19 de noviembre de 2012 a las 16:00 recibió una llamada PUBLICITARIA en su teléfono ***TEL.1, desde el número ***TEL.2, en la que se identificaron como la empresa EUROLOTOS24. El denunciante les manifiesta que su número de teléfono está incluido en la Lista Robinson y no consigue que le informen del origen de su número de teléfono para realizar la llamada. El denunciante manifiesta que no es cliente de la citada empresa ni ha tenido ninguna relación con la misma. Aporta copia impresa del correo recibido, con fecha 1 de julio de 2009, desde el servicio de Lista Robinson en el que le informan de que su número de teléfono ***TEL.1 se ha registrado en la citada Lista. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EUROLOTO24 S.L., teniendo conocimiento de que: Con fecha 26 de febrero de 2013, se verifica a través de internet en la dirección www.cmt....., que el número de teléfono ***TEL.2 corresponde a la operadora CABLEUROPA S.A.U. y que el número de teléfono del denunciante corresponde a la operadora TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. Con fecha 13 de marzo de 2013, CABLEUROPA S.A. ha informado a esta Agencia de que el titular del número de teléfono ***TEL.2 es la empresa EUROLOTO24 S.L. con domicilio en Palma de Mallorca y que dicha línea fue instalada con fecha 17 de febrero de 2011 y continua activo. Con fecha 14 de mayo de 2013, TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., ha remitido a esta Agencia la siguiente información: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 1. El denunciante es titular del número de teléfono en el que indica que ha recibido la llamada. 2. Con fecha 19 de noviembre de 2012 a las 16:00 horas se recibió en el número de teléfono del denunciante una llamada desde la línea ***TEL.2. Con fecha 13 de junio de 2013, EUROLOTO24 S.L. ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. El número de teléfono del denunciante está incluido en una base de datos adquirida por la empresa a INFOBEL en julio/agosto de 2011, que según manifiestan se adquiere de manera legal y que en ningún caso les facilitan otros datos personales que no sea el número de teléfono. Aportan copia de la caratula del CD-ROM adquirido. 2. En la base de datos solo constan números de teléfono, según acreditan con impresión de pantalla en la que figura el número de teléfono del denunciante. 3. No tienen ninguna relación contractual con el titular del citado número, además desconocen su identidad, ya que solo disponen de su número de teléfono. TERCERO: Con fecha 22 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a EUROLOTO24 S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, EUROLOTO24 S.L. mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando, que: Dispone de números de teléfonos de una base de datos de Infobel adquirida en agosto de 2011, sin que consten datos personales asociados a dicho teléfono. Sin que se la pueda considerar responsable del fichero. No entiende vulnerado ninguno de los preceptos de la LOPD (14, 15, 16, 17 y 18) ni del RDLOPD. Se cruza dicha base de datos con la lista negra de aquellas personas que han mostrado su desacuerdo en que les vuelvan a llamar. Señala que muestra una captura de los registros de la base de datos de llamadas al ***TEL.1 donde se comprueba que no conocen la identidad del titular de la línea y donde consta como fecha de llamada 1900, lo que quiere decir que no se le volverá a llamar. Tan pronto tuvo noticia de la denuncia se dio de alta en Lista Robinson. La conducta ilícita por la que se pretende sancionar a la entidad vulnera el principio del consentimiento. Aplicación de la norma más favorable. Y del art. 45.5 LOPD QUINTO: Con fecha se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante EUROLOTO24 S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01126/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 PS/00551/2013 presentadas por EUROLOTO24 S.L., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 23/01/2014, el Instructor del procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a EUROLOTO24 S.L. con multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción de los artículos 6 de la LOPD en relación con el art. 49. Del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  2. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 14/02/2014, EUROLOTO24 S.L., presento alegaciones frente a la citada Propuesta de Resolución, en las que se reiteraron en las anteriormente formuladas: -No es responsable del fichero. No se vulnera ninguno de los derechos recogidos en los arts. 14 a 18 LOPD. -No tienen información del titular del teléfono sin su consentimiento. Se desconoce la identidad del titular de la línea. Tan pronto tuvimos conocimiento de la denuncia se dieron de alta en el servicio de Lista Robinson. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que el nº de teléfono ***TEL.1 cuyo titular es el denunciante está incluido en el Servicio de Lista Robinson desde la fecha de 01/07/2009 (Folio 3) DOS.- Resulta acreditado que en fecha de 19/11/2012 se recibió una llamada en la línea del denunciante desde el nº ***TEL.2 que corresponde a la operadora ESTO ES ONO S.A.U (Cableuropa SAU) ( Folio 16) TRES.- Cableuropa SAU ha confirmado que la línea de teléfono ***TEL.2 corresponde a EUROLOTO 24 S.L. y que fue instalado el día 17/02/2011 continuando activo en la actualidad.( Folio 10) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Dispone el art. 43.1 de la LOPD: Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley. Dispone el art. 3.
  4. a)LOPD: Datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Dispone el art.3
  5. d)de la LOPD que se considera responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Dispone el art. 3
  6. c)LOPD, considera Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. En el presente caso, se ha de considerar responsable del fichero y del tratamiento a EUROLOTO 24 S.L., teniendo en cuenta que realiza por su cuenta el tratamiento y que incorpora a un archivo estructurado los datos que posteriormente utiliza para las llamadas. Dispone el artículo 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. III Dispone el art. 49 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se desarrolla la LOPD: Artículo 49 Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales 1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. IV En el presente caso ha resultado probado que el nº de teléfono del denunciante esta inscrito en el Servicio de Lista Robinson, es decir, en el fichero común de exclusiones para acciones comerciales de AIDIGITAL, desde el año 2009. Y el apartado cuarto no ofrece dudas respecto de la obligación de consultar dicho fichero a los efectos de evitar que sean objeto de tratamiento datos de los afectados que hubieran manifestado su negativa al tratamiento. EUROLOTO 24 S.L. manifiesta que la base de datos utilizados la adquirió de Infobel en el año 2011, extremo que no acredita y que admitiéndolo a efectos puramente dialecticos, no exime a la denunciada de la comisión de la infracción pues la fecha de inscripción en el citado fichero de exclusión es anterior. A este respecto la entidad denunciada guarda silencio en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución. Asimismo se desconoce qué garantías ofrecía el vendedor de la base de datos respecto a su adecuación a la legalidad, que si bien no exime a EUROLOTO 24 S.L. de la obligación recogida en el art. 49.4 RDLOPD podía servir de parámetro para graduar su culpabilidad. V Así las cosas procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, corresponde a la parte imputada que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). En el caso analizado, EUROLOTO 24 SL no acredita ni justifica el acaecimiento de circunstancia alguna que pudiera legitimar el tratamiento de datos personales del denunciante. Todo ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art 6 de la LOPD. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. En el presente supuesto, el control y disposición de sus datos personales por parte de la denunciante, pierde virtualidad y eficacia, pues a pesar de inscribirse en un fichero de exclusión de comunicaciones publicitarias como es el Servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL, sus datos personales continúan tratándose en contra de su expresa voluntad de exclusión, con incumplimiento del art. 49.4 del RDLOPD: Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. VI Dispone el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En el presente caso se han acreditado circunstancias que permiten la aplicación del citado precepto, concretamente previstas en el apartado 5.
  23. b)en tanto que ha adoptado medidas para que la infracción no se vuelva a suceder adscribiéndose al Servicio de Lista Robinson, y se han de valorar f la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados 4
  24. e)y h). Por todo ello, procede imponer, la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. Ahora bien, en cuanto a la diligencia prestada y la profesionalidad del infractor que de su actividad se infiere un continuo tratamiento de datos personales, hay que señalar que muestra falta de diligencia a la hora de utilizar una base de datos adquirida en agosto de 2011, pasado un año después, cuando con independencia de que se desconoce en qué términos se produce dicha adquisición, puede ser objeto de actualización o modificación de los registros en ella contenida. Es decir, los titulares de las líneas de teléfono allí contenidas pueden haberse inscrito en el Servicio de Lista Robinson, pueden haberse excluido de Fuentes Accesibles al Público, etc.,.,.. En definitiva, circunstancias que deslegitiman el tratamiento de sus datos personales y de las cuales debería ser conocedora EUROLOTO 24 S.L. antes de proceder a su utilización. Por esa falta de diligencia y teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD, se propone una sanciona en la cuantía de 15.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad EUROLOTO24 S.L., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  25. b)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a EUROLOTO24 S.L. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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