PS-00551-2015

1/16 Procedimiento PS/00551/2015 RESOLUCIÓN: R/00552/2016 En el procedimiento sancionador PS/00551/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 04/11/14 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia que ha recibido notificación de haber sido incluidos sus datos personales en el fichero de morosos Asnef asociados a una deuda que ha sido objeto de reclamación ante la JAC de la Región de Murcia y está pendiente de resolución. Acompaña copia de los documentos en los que se basa su denuncia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados se inicia proceso de actuaciones previas. El Servicio de Inspección de esta Agencia solicita información a Orange y, más tarde, de todo lo actuado emite el correspondiente informe. TERCERO: De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluyó, salvo prueba en contrario, que Orange realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos al incluir y mantener la anotación a pesar de tener conocimiento de la reclamación pendiente de resolución arbitral. CUARTO: Con fecha 14/10/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Orange por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, Orange formuló alegaciones y solicitó el archivo del procedimiento y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 de la LOPD. Alega ausencia de culpabilidad porque actuó con la diligencia debida y regularizó la situación de forma diligente. SEXTO: Con fecha 24/11/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: <<<1--- Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Orange Espagne SAU, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por denunciante y denunciada, junto con la documentación que a ellas acompaña. 2--- Se requiere a la persona denunciante A.A.A., para que en el plazo de diez días, a contar desde la recepción de este oficio, aporte copia del contrato o contratos que hubiera suscrito con Orange, de cuantos escritos o comunicaciones haya recibido de ésta compañía o reclamaciones le haya dirigido a ella, de la resolución o laudo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 arbitral de la JAC de la Región de Murcia y cualquier otro documento que esté relacionado con los hechos denunciados, que no hubiera presentado ya. 3--- Se requiere a Orange Espagne SAU para que en el plazo de diez días, a contar desde la recepción de este oficio, aporte copia de todos los contratos que hubiera suscrito con la denunciante, de cuantos escritos o comunicaciones le haya enviado o reclamaciones le haya dirigido ella, de la resolución o laudo arbitral de la JAC de la Región de Murcia que le fue notificada y cualquier otro documento que esté relacionado con los hechos denunciados, que no hubiera presentado ya. 4--- Se requiere a la Junta Arbitral de Consumo de la Región de Murcia para que en el plazo de diez días, a contar desde la recepción de este oficio, aporte copia de todos los oficios, resoluciones o laudos notificados a Orange Espagne SAU, indicando la fecha de recepción de los mismos por la destinataria, y copia de cuantos escritos haya aportado esta entidad al expediente S – 2352/2014. 5--- Se requiere a Equifax Ibérica SL para que en el plazo de diez días, a contar desde la recepción de este oficio, aporte informe con copia impresa de los datos que figuran en los ficheros Asnef, Notificaciones, histórico de consulta y fotoclí sobre las anotaciones realizadas por Orange Espagne SAU referidas a A.A.A., DNI ***DNI.1, junto con copia de los expedientes asociados por el ejercicio de sus derechos por la denunciante y la documentación que adjuntaba. 6--- Se requiere a Experian Bureau de Crédito SA para que en el plazo de diez días, a contar desde la recepción de este oficio, aporte informe con copia impresa de los datos que figuran en los ficheros Badexcug, Actualizaciones, notificaciones y badexpacio sobre las anotaciones realizadas por Orange Espagne SAU referidas a A.A.A., DNI ***DNI.1, junto con copia de los expedientes asociados por el ejercicio de sus derechos por la denunciante y la documentación que adjuntaba. >>> Se han recibido respuestas con documentación adjunta de los requeridos a excepción de la JAC de Murcia. SÉPTIMO: En fecha 02/02/16 fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a Orange por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. OCTAVO: El 10/02/16 tuvo entrada escrito de la Junta Arbitral de Consumo de la Región de Murcia adjuntando la documentación requerida en la práctica de pruebas. NOVENO: Fue notificada la propuesta de resolución sancionadora a denunciante y denunciada. Orange formuló alegaciones solicitando el archivo del procedimiento y, subsidiariamente, se imponga una sanción graduada teniendo en cuenta sus alegaciones. Reitera sus alegaciones anteriores al acuerdo de inicio. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 HECHOS PROBADOS: 1 --- 29/06/11, fecha del contrato (nº ***CONTRATO.1, código distribuidor ***CÓDIGO.1 - Murcia) formalizado con France Telecom España SAU (ahora ORANGE ESPAGNE SAU) en el que la denunciante es titular de la línea ***TEL.1 con la tarifa “básico 6” y compromiso de permanencia de 6 meses asociado a la entrega de terminal Básico Orange a precio promocional. Acompaña al contrato copia del permiso de conducir, del DNI y de la libreta de ahorro a su nombre (A.A.A.), de la hija (B.B.B.) y de C.C.C. –marido y padre respectivamente-. Las firmas cliente en las copias aportadas (denunciante y denunciada) del contrato son distintas. (folio 98, 109-111) 2 --- 24/01/14, fecha del contrato (nº ***CONTRATO.2, código distribuidor ***CÓDIGO.2 - Sevilla) formalizado con France Telecom España SAU (en adelante ORANGE) en el que la denunciante es titular de la línea ***TEL.2 con la tarifa “Mi Fijo” y compromiso de permanencia de 24 meses, asociado a la entrega de terminal Orange Gama 200 a precio promocional; la línea móvil ha sido asociada al fijo ***TEL.3. Al contrato adjunta Orange fotocopia del DNI de la denunciante y de la libreta de ahorros a nombre de ella y su hija -remitida por fax el día 28/01/14 desde el fax teléfono ***FAX.1 de la tienda estanco a nombre de D.D.D.. La firma en los formularios del contrato es distinta a la del DNI. (folios 16-20, 103-108) 3 --- Orange emite a nombre de la denunciante tres facturas: 08/04/2014 (nº factura: ***FACTURA.1), 08/05/2014 (nº factura: ***FACTURA.2) y 08/06/2014 (nº factura: ***FACTURA.3), por importes respectivos de 19,36 €. De ellos 6,00 € son por la línea ***TEL.1 (consumos mínimo, móvil y fijo) y 10,00 € por la línea ***TEL.2 (cuota sin consumo) y el resto del IVA correspondiente. (folios 21-23, 67-72) 4 --- 11/06/14, la persona denunciante solicita arbitraje de Consumo ante la Junta Arbitral de Consumo de la Región de Murcia con la reclamación siguiente: <<< B.B.B., con DNI: ***DNI.2 con teléfono ***TEL.4 como hija de la reclamante y cotitular de la cuenta de ahorro a la que van dirigidos pagos improcedentes de la compañía telefónica ORANGE, denuncia que se están haciendo cobros indebidos en la cuenta que aparece en los documentos adjuntos, tanto por cobrar un servicio que no ofrecen como por estar cargando recibos a la misma de otra persona llamada E.E.E.. Me he puesto en contacto con la empresa en reiteradas ocasiones desde enero de 2014 pero no atienden a nada y me pasan de un teléfono a otro sin que en ningún momento den solución a su error por lo que mi madre se ha visto obligada a devolver recibos y es entonces cuando la han llamado para llamarla morosa y continuar insistiendo en que están dando un servicio que mi madre en ningún momento ha recibido. ANTECEDENTES DE HECHO: Mi madre; A.A.A., con DNI ***DNI.1 en enero de 2014 disponía de dos líneas de teléfono: a)Telefonía fija adscrita al número ***TEL.3 con la compañía Jazztel por la que pagaba la suma tija de 24,19 euros (adjunto documento bancario con fecha de 14-01-2014 para verificar dicho dato). ANEXO I b)Telefonía móvil de Orange adscrita al número ***TEL.1 por la que pagaba una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 cantidad siempre fija de 7,26 euros al mes (adjunto documento bancario con los cobros desde de mayo de 2012 a enero de 2014. aunque el contrato es anterior). ANEXO II a XXI. El pasado enero de 2014 un comercial de Orange la convenció de que se pasase a su compañía ofreciéndole una tarifa más barata que la que pagaba en Jazztel ya que sabía que ella no realizaba llamadas o estas eran muy escasas. Pero mi madre con 76 años y problemas de oído, en ningún momento entendió que este contrato conocido (como después hemos sabido) con el nombre de MI FIJO, llevaba un teléfono inalámbrico que funcionaba con una tarjeta específica. Cuando llegaron a su casa con el teléfono inalámbrico ella lo rechazó argumentando que ya tenía uno y que no quería regalos que la comprometiesen con contratos de permanencia, f u e entonces cuando le cortaron la línea fija y desde mi móvil, mi fijo e incluso desde uno de un cliente de Orange intentarnos que volviesen a traer el teléfono con el contrato. Comenzó así en febrero la odisea que nos llevó a INCIDENCIAS ****, este al número 900******, desde este al ***TEL.5, luego al 900*****1. después a PEDIDOS 902******, y así toda una tarde en la que nos turnamos mi marido y yo al teléfono intentando que alguien nos diese una solución y con una sensación total de tomadura de pelo puesto que nos enviaban a los mismos teléfonos una y otra vez. Finalmente un trabajador nos dijo que volverían a enviarlo en una semana pero mientras no tendría línea. Pasaron cuatro semanas y el teléfono nunca llegó y un mes y medio sin línea. Fue entonces cuando retornamos a Jazztel y volvió a conseguir línea lija (sin Internet ni otras prestaciones) con el mismo número ***TEL.3. ANEXO XXVII Pero a pesar de ello, comenzaron a llegar recibos con cantidades extrañas descubriendo entonces que estaban cobrando:
3. a)Una línea de Orange Internet -Humadas a nombre de E.E.E. (adjunto cobro bancario de marzo de 2014). ANEXO XXII
4. b)Una línea Orange Móvil a nombre de E.E.E. (adjunto cobro bancario de marzo de 2014).ANEXO XXIII c)Una línea Orange móvil a nombre de A.A.A. (mi madre) de 19.36 euros (adjunto cobro bancario de marzo y abril de 2014).ANEXO XXIV y XXV d)El 19 de febrero de 2014 una factura de 28,60 de móvil de la que nunca llegó la factura y que se ha pagado íntegramente, sin problema por pensar que al no tener fijo hizo más llamadas pero no hemos podido acceder a ella. ANEXO XXVI Ciertamente mi madre tenía el número de móvil ***TEL.1con Orange pero como ya reseñe arriba pagaba siempre 7,26 euros desde su contrato en el verano de 2011 (adjunto cobros bancarios desde mayo de 2012 a enero 2014. ANEXO II AL XXI) y las facturas dejaron de llegar a casa ¿qué estaba ocurriendo? Llamamos nuevamente pero nos ocurrió lo mismo, no tenían ninguna intención en solucionarlo y nos hicieron perder toda la tarde por lo que finalmente hubo que llamar al banco y devolver las cantidades extraídas indebidamente. Ahora le han cortado también el móvil por morosa y continúan en su bucle de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 que mi madre tiene Internet por mucho que le insistimos de que no es así y de que nunca lo ha tenido ni recibimos actualmente ningún servicio Je telefonía de esta empresa. PETICIÓN CONCRETA: Que no se reclamen el dinero devuelto por cobros indebidos (los cuatro recibos reseñados en las letras a, b y
5. c)y que no se vuelvan a producir dichos cobros y, por supuesto que A.A.A. con DNI ***DNI.1 no aparezca en ninguna lista de morosos. >>> (folios 139-142, 212) 5 --- Orange emite los días 10/06/14, 17/06/14 y 16/07/14 escritos de requerimiento de pago de 19,36 € dirigidos a la denunciante, con la advertencia de ser incluidos sus datos personales en los ficheros de morosos si no lo hace en cinco días. (folios 114-119) 6 --- ORANGE manifiesta que con fecha 08/07/2014 recibió notificación de la Junta Arbitral de Consumo de Murcia y que dio respuesta a la misma. (folio 14, 214-215) 7 --- 30/08/14, escrito remitido por ASNEF/EQUIFAX a la reclamante, informándole de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF referente a una situación de incumplimiento por importe de 58,08€ con la entidad “ORANGE ESPAGNE SAU”, con fecha de alta 29/08/14. La deuda corresponde al código de operación ***OPERACIÓN.1 por vencimientos impagados de 17/05/14 y 25/06/14. (folio 5, 176, 182) 8 --- 31/08/14, fecha de inclusión en el fichero Badexcug de los datos personales de la denunciante asociados a una deuda de 58,08 € (nº operación ***OPERACIÓN.2) efectuada por Orange. Fue dada de baja el 12/10/14 por actualización semanal. (folios 120-125) 9 --- 03/09/14, escritos de citación de arbitraje, remitidos por el Servicio de Arbitraje de Consumo de Murcia a la reclamante y a reclamada, en relación a su reclamación presentada frente a ORANGE-FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (folio 4, 223) 10 --- 11/09/14, escrito remitido por la reclamante desde la dirección de correo ........ @ gmail. com para cobros. unidadpersonala @ orange. com y en el cual “informa a la compañía que el asunto se resolverá en arbitraje y la AEPD, adjuntando copia de la citación de arbitraje”. (folio 8) 11 --- 16/09/14, escrito remitido por EQUIFAX a la reclamante y su hija (A.A.A. y B.B.B.) a la dirección: ........ @ Gmail .com, informando que en relación a su solicitud de oposición al tratamiento de sus datos en el fichero Asnef se ha procedido a dar traslado a la entidad y a la baja cautelar con la entidad ORANGE ESPAGNE SAU de los datos que constan registrados en el fichero Asnef. (folio 6, 126-144) 12 --- 22/09/14 Orange recibe citación de la JAC de Murcia y solicita la exclusión cautelar de los datos de la reclamante en ficheros de morosidad. (folio 14) 13 --- 27/09/14 escrito remitido por ASNEF/EQUIFAX a la reclamante, informando de la inclusión de sus datos en fichero ASNEF referentes a una situación de incumplimiento por importe de 58,08€ con la entidad “ORANGE ESPAGNE SAU”, a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 fecha de alta 26/09/14, con el mismo nº de operación y mismos vencimientos que la vez anterior. (folio 7, 177, 184) 14 --- 07/10/14, fecha del escrito de Orange dirigido a la JAC de Murcia solicitando laudo desestimatorio y ratificándose en la reclamación del pago de la deuda. Orange comunica a la AEPD que el 09/10/14 los datos de la denunciante fueron excluidos con carácter previo a la recepción del laudo Arbitral. La baja en Asnef fue el día 11/10/14. (folio 224-225, 14, 184) 15 --- 29/10/14, Fecha del Laudo Arbitral de la JAC de Murcia estimando las pretensiones del denunciante. Fue notificado a Orange el día 22/12/14. (folio 46, 212, 233-237) 16 --- 29/10/14, denuncia ante la Guardia civil: <<<En SANTOMERA (Murcia), siendo las 18:35, deI día 29 de octubre de 2014, actuando como Instructor de las presentes diligencias el agente de la Guardia Civil con Tarjeta de Identidad Profesional (T1P) *****, por medio de la presente se hace constar que: COMPARECE ante el instructor, D/Dña. B.B.B. (NIF (DNI): ***DNI.2), nacido el DD-MM-AA, hijo de ***PADRE.1 y ***MADRE.1, con domicilio en (C/....1) (Murcia), Teléfono móvil ***TEL.4. La persona compareciente lo hace en calidad de Denunciante-Víctima. La persona compareciente DECLARA: Estos hechos ocurrieron entre el 29-1O-2O14 12:30 y el 29-10-2014 12:30, en (C/....1) (Murcia), España, y detectados el día 29-10-2014 18:34. PREGUNTADA la persona compareciente para que diga si conoce algún dato o información sobre la posible autoría DECLARA: Desconoce la autoría sin poder aportar datos significativos. PREGUNTADA para que diga cómo han podido desarrollarse los hechos DECLARA: La denunciante manifiesta que la compañía Orange ha presentado en la mañana del día de hoy, 29 de Octubre de 2014, un documento como alegaciones a Ja Junta Arbitral de consumo de Murcia, en el que aparece entre otras irregularidades apreciadas por la denunciante las siguientes; La firma que aparece al pie del contrato, no es la del titular del mismo. Orange argumenta que el contrato se hizo en un punto de venta, pero sin embargo no aparece reflejado el punto de venta en el mismo. En el citado contrato aparece como número de contacto el número ***TEL.4, siendo titular su marido D. F.F.F.. En ningún momento aparecen datos de la portabilidad que se realizó desde Jazztel. Todos estos detalles citados lo ha presentado Orange como pruebas en un proceso administrativo 2352/2014. Cree que los datos del contrato se han copiado de una copia de uno anterior de otra línea móvil del teléfono ***TEL.1, en los que figuran los datos bancarios antiguos. Aporta copia de los documentos citados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 Que se siente estafada y perjudicada por los hechos denunciados. >>> (folio 7980, 97) 17 --- En cumplimiento del laudo arbitral Orange se dirige a la denunciante para comunicarle por escrito de 19/01/15 que ha procedido a la devolución de las cuotas de las facturas de 08/02/14 y 08/03/14 referidas a la línea ***TEL.2, las facturas de los meses pendientes de pago y devueltas fueron reajustadas y sustituidas por las siguientes facturas: Factura Nº FACTURA.1 por importe de 0€ que sustituye a la factura ***FACTURA.1 emitida el 08/04/2014. Factura Nº FACTURA.2 por importe de 0€ que sustituye a la factura ***FACTURA.2 emitida el 08/05/2014. Factura Nº FACTURA.3 por importe de 3,82€ que sustituye a la factura ***FACTURA.3 emitida el 08/6/2014. (folios 112-113, 24-26) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio calidad de datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD. Los hechos probados reflejan desde el origen la relación jurídica entre denunciante –y las personas de su entorno- y Orange. En el presente procedimiento ha de considerarse el tratamiento de los datos personales de la denunciante por Orange en lo referente a su inclusión en los ficheros de morosos teniendo conocimiento la operadora de la solicitud de arbitraje pendiente de resolución y laudo que solventaría las diferencias en cuanto a la cuantía de los importes reclamados como impagados y exigibles. Si bien el origen de la discrepancia parte de un contrato puesto en cuestión, los documentos aportados permiten deducir que, a pesar de las manifestaciones de la titular de los datos poniendo en cuestión su voluntad de contratar lo que en ese documento se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 refleja, para el tratamiento de los datos si otorgó el consentimiento pues la operadora aporta por fax copia de su DNI y de su nueva libreta de ahorros a la vista, distinta de la aportada a su anterior contrato. Así pues hemos de limitarnos a fijar el hecho que tipifica la infracción que se le imputa: el tratamiento de los datos personales asociados a una deuda que no es exacta, cierta y exigible y que está pendiente de resolución o laudo de una Junta Arbitral de Consumo. Orange admite que tuvo conocimiento de la solicitud de arbitraje el día 08/07/14, efectúa anotación en Asnef el 29/08/14 y en Badexcug el 31/08/14. A solicitud de la denunciante le da de baja cautelar en16/09/14 en Asnef, pero diez días más tarde vuelve a darle de alta. La recepción de la citación para la vista del arbitraje decide a Orange a ordenar la baja en Asnef el 11/10/14 y en Badexcug el día siguiente. El laudo arbitral estima la reclamación de la denunciante. Orange, en ejecución de dicho laudo, ordena más de dos meses después la devolución de las cantidades indebidamente cobradas y la rectificación de las facturas impagadas, quedando la deuda pendiente de pago referida a la antigua línea móvil reducida a 3,82 €. III Se imputa a Orange en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
10. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
11. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
12. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la persona denunciante como titular de una deuda que fue informada a ficheros de morosidad sin acreditar la notificación de requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de haberse realizado de la posibilidad de inclusión caso de impago. Orange no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo la notificación del citado requerimiento de pago por la deuda con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Conforme a los criterios de la AEPD, la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de solvencia, en el caso de que no se opte por correo certificado con aviso de recibo, debe reunir cuatro requisitos: 1--- Carta o escrito de requerimiento con identificador o código propio que requiera el pago de la deuda exacta en un plazo determinado, con la advertencia de que -en caso de impago- serán incluidos sus datos personales en ficheros de morosos. 2--- La empresa de servicios contratada para la gestión de la notificación del requerimiento deberá emitir certificación individualizada de que ha impreso la carta con el identificador o código aludido en el apartado 1. 3--- Certificado de la empresa de servicios contratada de que la carta se ha depositado en correos, junto con la copia del albarán de entrega con el sello fechador de correos, donde conste relacionado el número del documento a notificar. 4--- Igualmente la empresa de servicios contratada deberá certificar la no devolución del envío postal, en base a las anotaciones contenidas en su fichero de envíos. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, en relación con la denunciante. Orange mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros y en los ficheros Asnef y Badexcug, sin ser deuda cierta –pues había pendiente una decisión arbitral de un órgano competente- y exigible. Resolución arbitral que estimo la reclamación. Esos datos anotados en esos ficheros no respondían con veracidad a la realidad contractual entre denunciante y Orange. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
13. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
14. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. La entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la persona denunciante y a la deuda imputada, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
15. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su mantenimiento en unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que Orange es responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información no respondiera al principio de calidad del dato recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de la persona afectada, aquí en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago). Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 El artículo 44.3.
16. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como morosa de la persona denunciante en fichero de morosos debería de haberse llevado a cabo con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Orange ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 mencionada ha tratado los datos personales de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
17. c)de la citada Ley Orgánica. VI De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, pues con solo cotejar los datos del identificador en la copia del NIE y el DNI del contrato firmado se hubiera evitado. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos, al menos desde que se emiten las facturas por el contrato de enero de 2014 en los meses siguientes hasta su rectificación en enero de 2015. -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. -En lo que se refiere al volumen de negocio de Orange hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. -El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 ordenó facturar por un servicio no prestador –dimanante del contrato de enero de 20014- como quien ordenó la reclamación del pago de una deuda inexacta, o quien ordenó efectuar tareas de recobro por medio de llamadas reiteradas a los teléfonos de contacto o su inclusión en los ficheros de morosos y mantener la anotación a pesar de tener conocimiento del arbitraje pendiente de resolución, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. -La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. -Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. Con la valoración de todas las circunstancias procede fijar la sanción 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Orange Espagne SAU por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. c)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Orange Espagne SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es