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PS-00552-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00552/2013 RESOLUCIÓN: R/00935/2014 En el procedimiento sancionador PS/00552/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 28/11/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) con DNI G.G.G. en el que declara que su hijo D. C.C.C. con DNI D.D.D. tenía contratada la línea E.E.E. con FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (actualmente denominada ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) y al darla de baja de forma anticipada dejó una deuda con la entidad de 177 €. Con fecha 24/10/2012 se procede al pago por transferencia de la citada deuda. En el justificante de la transferencia aportado por el reclamante se observa que el ordenante es D. C.C.C. (su hijo) y que en el campo observaciones se hace constar “CANCELACIÓN COMPROMISO PERMANENCIA N E.E.E.” Con fecha 22/11/2012 recibe una notificación de inclusión en el fichero Badexcug a instancias de FRANCE TELECOM por un importe de 177 € en el que figura su nombre D. B.B.B. con el DNI de su hijo D.D.D.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a FRANCE TELECOM, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/821/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Se ha verificado que en los ficheros de France Telecom no consta ningún cliente con el DNI G.G.G. que corresponde al reclamante B.B.B.. Por otro lado sí figura en el fichero de clientes el DNI del hijo, D.D.D., asociado al nombre del padre, B.B.B., vinculado con la linea E.E.E. Se accede el distribuidor responsable de la gestión de la contratación un punto de venta denominado "tienda Orange Madrid CC la Vagu" En la base de datos documental de la entidad, asociada a la contratación de la linea E.E.E. figura un contrato de fecha 18/01/2012 a nombre de B.B.B. (el padre) con DNI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 D.D.D. (del hijo). Junto a este contrato se ha recabado en su día copia del DNI con número D.D.D. a nombre de C.C.C.. En la misma base de datos documental se consulta la documentación recabada en la contratación de la línea F.F.F., también asociada a nombre de B.B.B. (el padre) con DNI D.D.D. (del hijo), verificándose que también figura un contrato escaneado en fecha 17/10/2010 a nombre de B.B.B. con DNI D.D.D.. Junto a este contrato también se ha recabado en su día copia del DNI con número D.D.D. a nombre de C.C.C. y una tarjeta de crédito de El Corte Inglés a nombre de B.B.B.. Se verifica por tanto, que a pesar de haber recabado correctamente el DNI del hijo, en el contrato firmado por este, se ha mezclado el nombre del padre con el DNI del hijo. A la vista de esta documentación los representantes de Orange manifiestan que los comerciales que prestan servidos en los puntos de venta de la entidad reciben instrucciones detalladas de reflejar en los contratos exclusivamente los datos que constan en los DNI de los clientes y de los que guardan una copia. Así mismo deben verificar que el DNI se corresponde a la persona física que realiza la contratación. En este caso concreto, es posible que en un principio se intentara contratar las líneas de telefonía a nombre de B.B.B. con DNI G.G.G. pero que al no ser posible por scoring, se realizara la contratación con el DNI D.D.D. (cuyo titular es C.C.C. hijo de B.B.B.) manteniendo el nombre de B.B.B.. De todos modos, se comprueba que la firma que figura en los contratos y en los DNI recabados es parecida por lo que aparentemente ambos fueron firmados por C.C.C. figurando no obstante en los contratos el nombre de su padre B.B.B.. En el fichero de facturación figura que a nombre de A.A.A. DNI D.D.D. figura un recibo de 177 € con fecha de factura 01/08/2012 pagado por transferencia aplicada el 12/12/2012. Se consultan las incidencias verificándose que existe solamente una de fecha 12/12/2012 relativa a una llamada de cobros. Los inspectores actuantes muestran a los representantes de la entidad una copia de la A la vista de la documentación de la transferencia realizada en fecha 23/10/2012 por importe de 177 € los representantes de la entidad manifiestan que el ordenante de la transferencia es C.C.C. que no corresponde con el titular de la línea ( B.B.B.). Además tampoco consta en las observaciones de la transferencia el DNI del titular de la deuda. Del mismo modo, tampoco se ha remitido a la entidad copia por fax del justificante del ingreso, tal como se puede ver el fichero con las incidencias. Debido a no tener constancia del pago de la deuda, en fecha 12/12/2012 se llamó al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 cliente y al facilitar éste la información necesaria y constar el ingreso en la cuenta de Orange se procedió a cancelar la deuda y a solicitar la baja en los ficheros de morosidad. Se ha acreditado la existencia de una incidencia en el fichero Asnef comunicada por France Telecom España a nombre de B.B.B.. DNI D.D.D. por importe de 177 € con fecha de alta 12/11/2012 y baja 12/12/2012. En el fichero Badexcug figura la existencia de una incidencia comunicada por France Telecom España a nombre de B.B.B. DNI D.D.D. por importe de 177 € con fecha de alta 11/11/2012 y baja 28/11/2012 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación de C.C.C..” TERCERO: Con fecha 05/11/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló las siguientes alegaciones: 1. Incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos para determinar si la existencia o inexistencia de deuda o facturación indebida, constituye una cuestión de naturaleza civil sustraída a la competencia de dicho organismo. El articulo 22 de la LOPJ dispone que” en el orden civil, los juzgados y Tribunales españoles serán competentes: (…) 4º Asimismo, en materia de contratos de consumidores, cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de prestamos destinados a financiar su adquisición; y en el caso de cualquier otro contrato de prestación de servicio 2. Falta de antijuricidad: ORANGE trató el nombre y apellidos del denunciante asociado al DNI D.D.D. (titularidad de C.C.C., hijo del denunciante con ocasión de la contratación de la línea E.E.E. porque así le fue comunicado por ambas personas, tanto en el caso de esta línea como en el de la línea F.F.F.. Esta discordancia entre nombre y DNI habría sido causada de común acuerdo entre padre e hijo para permitir al padre (el denunciante) salvar los impedimentos a su contratación derivados de un procedimiento de scoring previo. A la hora de efectuar la transferencia por importe de 177 € que se adeudaba se hizo constar que el ordenante era C.C.C. (que no era el cliente ni quien figura en el contrato) y ello sin indicar el número de DNI por lo cual ORANGE no pudo localizar con celeridad a qué contrato correspondía el pago efectuado, no obstante lo cual se puso en contacto con el cliente el 12/12/2012, canceló la deuda e instó la baja en los ficheros de solvencia patrimonial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 3. Existencia de concurso medial de infracciones. 4. Solicita, de modo subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir causas de disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad de los hechos, que deben dar lugar a una minoración de la posible sanción, con base los siguientes argumentos:
  3. a)Con carácter general, en las medidas implementadas por FRANCE TELECOM, reflejadas en el Acta de Inspección 952/2006, de la Agencia Española de Protección de Datos, en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales (procedimientos de alta en servicios; captación de clientes; proceso de verificación; proceso de provisión del servicio; procedimientos de baja en los servicios contratados; procedimiento de recobro y gestión de deudas). Estas medidas dificultan la comisión de infracciones como la imputada, ya que se establecen medidas de control y verificación de las altas a través de empresas verificadoras terceras, se establecen procesos para cursar de manera pronta y eficaz las bajas de manera apta para impedir las facturaciones posteriores a dicha baja, y los datos de los clientes no son incorporados a ficheros de solvencia patrimonial.
  4. b)La existencia de un simple error en la operativa de las compañías en los que se vean afectados los datos personales de sus clientes no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos. 5. Solicita como prueba que se requiera a los ficheros de solvencia patrimonial Equifax-Asnef y Badexcug-Experian para que aporten el historial de solvencia de que dispongan del denunciante. QUINTO: En fecha 28/03/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE dos sanciones de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta FRANCE TELECOM no ha efectuado alegaciones a la misma. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 28/11/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante (titular del DNI G.G.G.) en el que declara que su hijo D. C.C.C. (titular del DNI D.D.D.) tenía contratada la línea E.E.E. con FRANCE TELECOM y al darla de baja de forma anticipada dejó una deuda con la entidad de 177 €. Con fecha 24/10/2012 se procede al pago por transferencia de la citada deuda, encuyo justificante se observa que el ordenante es D. C.C.C. (su hijo) y que en el campo observaciones se hace constar “CANCELACIÓN COMPROMISO PERMANENCIA N E.E.E.” Con fecha 22/11/2012 recibe una notificación de inclusión en el fichero Badexcug a instancias de FRANCE TELECOM por un importe de 177 € en el que figura su nombre y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 apellidos asociado al DNI de su hijo D.D.D. (folios 1-4) SEGUNDO: D. B.B.B. (el denunciante), es titular del DNI G.G.G. (folio 5) TERCERO: D. C.C.C. (hijo del denunciante) es titular del DNI D.D.D. (folio 5) CUARTO: En los ficheros de ORANGE consta el nombre y apellidos del denunciante asociado al DNI D.D.D. del que es titular su hijo (D. C.C.C.), como titular de las siguientes líneas: - línea F.F.F., con fecha de alta 17/10/2010 línea E.E.E., con fecha de alta 18/01/2012 (folios 235, 238-242, 244) QUINTO: Consta en el expediente copia de contratos de las líneas F.F.F. y E.E.E. en donde figuran los siguientes datos del cliente: - nombre y apellidos: B.B.B. DNI D.D.D. (folios 235-236, 243, 248) SEXTO: Consta en el expediente como documento anexo a los contratos copia del DNI D.D.D. de D. C.C.C., y en el caso del contrato de la línea E.E.E., también consta copia de una tarjeta de crédito de El Corte Inglés a nombre de B.B.B. (folios 235-236, 243250) SEPTIMO: En el fichero de facturación figura a nombre de D. B.B.B. asociado al DNI D.D.D., una factura de fecha 01/08/2012 que fue pagada el 23/10/2012 por transferencia ordenada por D. C.C.C. y que fue aplicada a la deuda por ORANGE en fecha 12/12/2012 (folios 6, 236-237, 253) OCTAVO: El DNI D.D.D. y el nombre y apellidos del denunciante fueron incluidos el 12/11/2012 por ORANGE en el fichero asnef por un importe de 177 €, siendo dados de baja el 12/12/2012, tras la solicitud de cancelación formulada por el denunciante el 28/11/2012 (folios 9-10, 21-22, 178-201). NOVENO: El DNI D.D.D. y el nombre y apellidos del denunciante fueron incluidos el 11/11/2012 por ORANGE en el fichero badexcug por un importe de 177 €, siendo dados de baja el 28/11/2012, tras la solicitud de cancelación formulada por el denunciante el 28/11/2012 (folios 7-8, 202-234). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 El artículo 17.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, establece que el órgano instructor podrá rechazar, de forma motivada, aquellas pruebas cuya práctica no estime procedentes en los términos previstos en el artículo 137.4 de la LRJPAC. En razón de lo expuesto, se declara la improcedencia de la prueba solicitada por cuanto el resultado de la misma ya consta en la documentación obrante en el expediente (folios 21-234) III La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  6. c)y 3,
  7. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. IV El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. V De acuerdo con las disposiciones trascritas en el Fundamento de Derecho II de esta propuesta, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de ORANGE las líneas de telefonía móvil F.F.F. y E.E.E. figuran asociadas al denunciante constando su nombre y apellidos, pero con el DNI de otra persona (su hijo D. C.C.C.). Los ficheros de la entidad recogen como fecha de alta 17/10/2010 y 18/01/2012, respectivamente. Resulta acreditado también que VODAFONE giró factura de fecha 01/08/2012 (177 €) a nombre del denunciante asociada al DNI D.D.D. del que es titular su hijo D. C.C.C.. La cuestión central es determinar si la denunciada contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento realizado o si, al menos, ORANGE adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que ha venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. Con este propósito la inspección efectuada en su sede ORANGE aportó copia de los contratos suscritos de ambas líneas en los que figura como titular el denunciante (nombre y apellidos) con un DNI que no es el suyo sino el de su hijo D. C.C.C.. ORANGE aportó como documentación requerida al contratante en el momento de la contratación de ambas líneas, copia del DNI D.D.D. de D. C.C.C. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que se incorporaron los datos del denunciante de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  8. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que ORANGE no ha presentado prueba alguna que acredite la contratación por el denunciante de las líneas F.F.F. y E.E.E. que consta en sus registros como de su titularidad pero vinculadas al DNI de su hijo (D. C.C.C.), no es posible entender prestado el consentimiento inequívoco del denunciante a la contratación de las referidas líneas, debiéndose significar que la operadora dio de alta las líneas a nombre del denunciante cuando únicamente obra en su poder como documento identificativo de la personalidad del contratante (el denunciante) un DNI de otra persona (en este caso su hijo), DNI que ORANGE asignó al denunciante en sus sistemas. . En consecuencia, la conducta de ORANGE anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  9. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  10. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI Corresponde examinar a continuación si la conducta de ORANGE, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  11. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  12. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por ORANGE al tiempo de la contratación de las líneas de telefonía sobre la que gira esta controversia, toda vez que la operadora no adoptó ninguna medida a fin de garantizar la prueba de la existencia de relación contractual y la identidad de la persona que prestó el consentimiento a la contratación, al objeto de acreditar que quien facilita los datos es quien dice ser. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  13. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, ORANGE, en su condición del responsable del fichero al que se incorporó el dato personal del DNI nombre y apellidos del denunciante vinculados a unas líneas de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VII Asimismo se imputa a ORANGE la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VIII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” IX Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “asnef” y “badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  14. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, ORANGE trató automatizadamente (artículo 6.1) el dato relativo a nombre y apellidos del denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  15. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en a los ficheros “asnef” y “badexcug” al culminar el proceso descrito en fechas 12/11/2012 y 11/11/2012, respectivamente. De lo expuesto se deduce que ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible al denunciante por cuanto no se ha acreditado que éste contratara línea alguna, sino que se utilizaron su nombre y apellidos a tal efecto. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. X El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  16. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que ORANGE incluyó en el fichero “Badexcug” los datos personales (nombre y apellidos) de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. XI El artículo 44.3.
  17. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. ORANGE, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, los informó a los ficheros “asnef” y “badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto, a pesar de consta asociadas a su nombre y apellidos no ha acreditado que el denunciante contratara las líneas F.F.F. y E.E.E., y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). Respecto a la alegación de ORANGE de existencia de un concurso de infracciones, dado que el tratamiento de datos ha sido necesario para que haya también habido un registro de datos inexactos, el artículo 4.4. del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados (infracción del artículo 4.3), dado que ORANGE no se limitó al tratamiento de los datos de la denunciante sino que, además, comunicó a los ficheros de solvencia una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra. XII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  33. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que ORANGE regularizó la situación de manera diligente por cuanto, si bien la deuda de 177 € no se canceló hasta el 12/12/2012 a pesar de haber sido efectuada el 23/10/2012 una transferencia a ORANGE por dicho importe, debe hacerse constar que la misma fue realizada por D. C.C.C. cuando la línea estaba a nombre del denunciante, con la consiguiente dificultad para la operadora a la hora de localizar a que contrato correspondía el pago efectuado. Por otra parte los datos del denunciante incluidos en los ficheros asnef y badexcug fueron excluidos el 28/11/2012, mismo día en que solicitó su cancelación, de tal modo que únicamente permanecieron en los citados ficheros por espacio de un mes. Por todo ello, procede imponer, por las infracciones imputadas, multas cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves, pero aplicarse la escala relativa a las infracciones leves por aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en concreto la cancelación de la deuda considerando que los datos permanecieron en el fichero de solvencia económica y la permanencia en ficheros de solvencia patrimonial por el breve espacio de un mes, así como que la cancelación se produjo el mismo día, unido a la ausencia de perjuicios causados al denunciante y beneficios obtenidos por la operadora, se imponen sendas multas de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a B.B.B. . D. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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