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PS-00554-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00554/2014 RESOLUCIÓN: R/00713/2015 En el procedimiento sancionador PS/00554/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/10/2013 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara que es titular con VODAFONE de la línea de telefonía móvil ***TEL.1. Manifiesta que el 3/10/2013 recibió una llamada de VODAFONE informándola que MOVISTAR ha solicitado la portabilidad de su línea de telefonía móvil ***TEL.1 a nombre de A.A.A., cuando no lo solicitó. Con fecha 04/10/2013 se le comunica que se ha efectuado la portabilidad a favor de MOVISTAR. El día 4/10/2013 recibió varios mensajes de texto como “Desde el programa de puntos MOVSTAR le informamos que la línea ***TEL.1 ha quedado asociada a las condiciones de canje zona azul” y otros relacionados procedentes del número corto 2236. Manifiesta que para no efectuar esa portabilidad, el mismo 04/10/2013 solicitó la baja de la línea y le comunican el mismo día los operadores de MOVISTAR que no pueden cancelar la portabilidad, efectuando una reclamación con referencia acabada en 15. Con fecha 07/10/2013 manifiesta que en MOVISTAR le informaron que se hizo efectiva la portabilidad a un nuevo titular. Declara que el 8/10/2013 desde la línea ***TEL.1 un apersona llamada B.B.B. estableció contacto telefónico con la línea de su hija, indicando que había solicitado una línea nueva en MOVISTAR Aporta copia de los mensajes de texto recibidos el 4/10/2014. Copia de un fax fechado el 4/10/2013 en el que la denunciante pide a VODAFONE la baja de su línea porque recibió el 3/10/2013 una comunicación de portabilidad a otra empresa “que no ha solicitado”. Copia de reclamación interpuesta por la denunciante en el que indica fue el DISTRIBUIDOR en el que se hizo la portabilidad no solicitada: ”COMM CENTER” c/ Santo Domingo, fechada el 9/10/2013, añadiendo la denunciante que no obtuvo respuesta. Copia de hoja de reclamación ante el INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO de 9/10/2013 dirigido contra VODAFONE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU información sobre la línea ***TEL.1, teniendo conocimiento de: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 A) Con fecha 28/08/2014 TME informa: a. La citada línea figura dada de alta por contrato de 7/10/2013, fecha solicitud 3/10/2013, fecha de la baja: 10/10/2013 a nombre de B.B.B.. La baja fue por “cambio de número”. Figura COMM CENTER Ourense Sto. Domingo. b. Reconoce TME que “si bien recepcionó una solicitud de portabilidad a nombre de A.A.A.” por el operador donante VODAFONE el 3/10/2013, esta fue devuelta a VODAFONE el 10/10/2013 no tramitándose ningún alta a nombre de la denunciante. c. Aportan copia de impresión pantalla “portabilidad de numeración móvil”, de la línea ***TEL.1, fecha solicitud 3/10/2013, con datos de la denunciante, datos Estado: Alta portada. “Asignada 7/10/2013”. d. TME dispone de copia de reclamación de denunciante ante el INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO, trasladada con fecha de salida del Instituto de 30/12/2013, y con fecha y respuesta de TME de 24/01/2014 con la documentación enviada entre la que se encuentra la copia del contrato de servicios móviles MOVISTAR de 3/10/2013 celebrado en la tienda COMM CENTER, St. Domingo. Dicho contrato contiene los datos de B.B.B., su DNI y una cuenta bancaria, asociados a la línea ***TEL.1, en las casillas de portabilidad consta, operador donante VODAFONE, la línea el nombre y apellidos de A.A.A. y su DNI y en el apartado de firma, la misma que en el apartado cliente, que no se asemeja a la de la denunciante en su denuncia ni en el DNI. e. TME aporta copia de contrato de distribución con la entidad COMM CENTER SL conteniéndose en la cláusula quinta la formalización de los contratos de abono al servicio. Se precisa que entre la documentación que ha de obtener el DISTRIBUIDOR figura la fotocopia del DNI, documentos acreditativos de los datos del cobro, recibo o extractos del Banco y que además ha de verificar los datos de identificación personal del cliente y en su caso los del firmante con los documentos originales. En la cláusula 5.1.1.5 se indica que el alta del cliente en el servicio y su habilitación como usuario corresponde solo a TME. f. Los representantes de TME no aportan justificación de la solicitud de portabilidad efectuada por A.A.A.. TERCERO: Con fecha 8/10/2014 el Director de la Agencia acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPANA SAU por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha LOPD. Al acuerdo la denunciada, el 7/11/2014 alega: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 1) Ya aportaron en previas el contrato de la línea ***TEL.1 a nombre de B.B.B., acreditándose la validez de dicho contrato. Aporta impresión de datos, manifestando que en su nueva numeración ha abonado hasta 20 facturas, por lo que habría de archivarse el expediente. 2) Respecto a la casilla de la copia del contrato de 3/10/2013 “Solicitud de portabilidad individual”, en la que como se ha dicho, figuraban los datos de la denunciante precumplimentados (nombre y apellidos y NIF), entiende la denunciante que B.B.B. conocía los datos de la denunciante para solicitar la portabilidad, y los facilitó, pudiendo existir relación entre ambas. 3) La solicitud de portabilidad se envió al operador, VODAFONE, quien confirmó la misma, resultando la línea telefónica de la denunciante portada a nombre de B.B.B. en TME. La denunciante en su denuncia asevera que formuló la baja de su línea. 4) Desconoce el motivo por el que VODAFONE aceptó la portabilidad. La denuncia iba dirigida contra el Distribuidor: COMM CENTER, y VODAFONE, y a ninguno de ellos se le ha solicitado diligencia alguna ni se les hay abierto procedimiento. Ello le provoca indefensión, sin que explique en que se concreta. 5) Aunque la denunciante recibió mensajes en su teléfono sobre el programa de puntos, esos mensajes tenían como destinatarios no a la denunciante sino a la línea ***TEL.1, cuya portabilidad había sido solicitada por B.B.B.. Una vez que tuvo conocimiento de los hechos procedió al cambio de numeración de la línea contratada por B.B.B., y a la devolución de la numeración a VODAFONE. 6) Consideran que los datos de la denunciante no figuran dados de alta en sus sistemas. 7) Subsidiariamente solicitan que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD por no culpabilidad, no intencionalidad, no se han causado perjuicios a la denunciante y ausencia de beneficios. La situación se había arreglado cuando se había interpuesto la denuncia CUARTO: Con fecha 6/02/2015 se emite propuesta de resolución con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD.” Frente a dicha propuesta, con fecha 19/02/2015 la denunciada reitera lo alegado y añade:
  3. a)Con los datos de la denunciante no figuran dados de alta ni se ha emitido ninguna factura a su nombre.
  4. b)La línea ***TEL.1 fue dada de alta a nombre de la Sra. B.B.B. quien desde el año 2013 ha estado abonando con regularidad sus facturas y a fecha del presente escrito, la línea continua de alta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11
  5. c)No se detalla el volumen de negocio que se tiene en cuenta para sancionar y graduar la sanción.
  6. d)Desproporción de la sanción, pues VODAFONE autorizó la solicitud de portabilidad, y no se dio de alta ninguna línea a la denunciante. HECHOS PROBADOS 1) A.A.A. reconoce en su denuncia que es titular de la línea móvil con VODAFONE número ***TEL.1 y que no cursó portabilidad alguna a MOVISTAR de dicha línea

(1)También expresó que no había formalizado dicha portabilidad en escrito de 9/10/2013 en Comm CENTER SA, Distribuidor de VODAFONE y en 11/10/2013 ante el Instituto Galego de Consumo, acompañando hoja de reclamación ante la tienda Vodafone de c/ Currros Enríquez 8 de Ourense (18 a 21). 2) La denunciante aporta copia de los mensajes recibidos en su línea, figurando el 3/10/2013 “VODAFONE informa Hemos recibido su solicitud de portabilidad para verificarla le llamaremos inmediatamente desde el…”. o de 4/10/2013 “Su solicitud de portabilidad no está cancelada. Llame urgentemente a Movistar número 1004”
(7). 2) En los sistemas de TME figura la línea ***TEL.1 desde 7 a 10/10/2013 a nombre de B.B.B.
(81), fecha solicitud 3/10/2013, 17 horas 31 min “COMMCENTER ORE STO DOMINGO”. La baja fue por cambio de número
(81). 3) TME disponía de los datos de la denunciante en relación con una solicitud de portabilidad como donante VODAFONE, con fecha solicitud 3/10/2013, 17h 27 min número ***TEL.1, formulada desde COMMCENTER Santo Domingo, aportando impresión de pantalla
(82). Declara TME que fue devuelta a VODAFONE el 10/10/2013, “no tramitándose ningún alta a nombre de la denunciante”.
(81). TME dispone de copia de contrato de 3/10/2013 con los precumplimentados de B.B.B., de la línea ***TEL.1. En el apartado “Solicitud portabilidad individual” figura la misma firma que la de cliente, y que la que figura en domiciliación, que no se asemeja a la de la denunciante. En dicho apartado consta operador donante VODAFONE, y firma autorizada cliente solicitante A.A.A.precumplimentado, junto a su número de NIF, sin que conste la firma de esta o que se le parezca a la de su denuncia. El contrato se efectuó en COMM CENTEROrense-Santo Domingo, Distribuidor de TME (112, 86). 4) TME, frente a la petición del INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO de que acreditara documento o grabación de la solicitud de portabilidad de la línea ***TEL.1 enviando la reclamación de la denunciante, (103 a 107) les remite la copia del contrato de 3/10/2013 (103 a 112), que no acredita la obtención del consentimiento en la portabilidad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 línea, ya que figuran precumplimentados los datos de la denunciante y no su firma. 5) En la copia del contrato de Distribución con COMM CENTER (115 y ss.) recoge en su punto 5 Procedimientos operativos para formalizar contratos, que se han de recabar fotocopia del DNI, del cliente y de distinta persona que figure como cliente
(120). En el 5.1.1.3 se indica que “En ningún caso se procederá al alta para un cliente suyos datos y documentación presenten alguna duda sobre su veracidad o autenticidad”, y en el 5.1.1.5. que “El alta de un cliente en el servicio de abono de telefonía móvil y la habilitación como usuario corresponde solo a TME
(121). La 5.1.2.1. “El Distribuidor deberá enviar a TME los contratos de abono debidamente formalizados y acompañados de los documentos del 5.1.1.2 (copia de DNI)”
(122). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. Los datos figuraban en relación con una portabilidad de su línea, su nombre y apellidos que aparecían en sus sistemas en relación con una portabilidad. Junto a ello, en la copia de un contrato realizado por su Distribuidor, conteniendo sus datos y su NIF, precumplimentados, sin firma suya, en relación con la solicitud de portabilidad. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Esta sentencia es trasladable al presente supuesto en el que no existe actividad alguna tendente a evaluar que los datos que se proporcionaban efectivamente se proporcionaban por dicha persona, la denunciante. Respecto a la alegación de que con los datos de la denunciante no figuran dados de alta ni se ha emitido ninguna factura a su nombre, se debe indicar que la línea que la denunciante disponía contratada con VODAFONE, junto con los datos de la denunciante pasan a formar parte de la copia de un contrato realizado en un DISTRIBUIDOR de MOVISTAR fechado el 3/10/2013 para formalizar una portabilidad sin que se acredite el consentimiento de la denunciante. El tratamiento de datos tanto puede ser para dar de alta un servicio no contratado como para un uso no consentido como en este caso una portabilidad no consentida que implica recogida de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Respecto a las alegaciones de que B.B.B. ha abonado una serie de recibos de su línea, cabe indicar que no se discute el tratamiento de datos sin consentimiento de B.B.B. sino de A.A.A., titular de la línea ***TEL.1 que niega haber prestado los datos para la portabilidad de su línea y por tanto su consentimiento. El hecho de que B.B.B. continúe abonando el pago de sus facturas de su nueva línea, nada tiene que ver con la prestación del consentimiento para la portabilidad de la línea de la denunciante. Sobre ello consta la copia de un contrato de portabilidad de la línea, de 3/10/2013, efectuado en sede de un DISTRIBUIDOR de TME, sin que conste firma de su entonces titular, la denunciante. Además, se establecían una serie operativa en el contrato de distribución entre las dos entidades que no se han llevado a término, firma de cliente o terceras personas no clientes y obtención de copia del DNI. . Respecto de que VODAFONE autorizó la solicitud de portabilidad, y no se dio de alta ninguna línea a la denunciante, significar que la denunciante reconoce que no formuló portabilidad alguna, antes al contrario, deseaba dar de baja la línea. Además, la denunciada aportó copia de un contrato efectuado a través de su DISTRIBUIDOR COMMCENTER, referido a portabilidad conteniendo los datos pre cumplimentados de la denunciante, y su NIF, no acreditándose la solicitud de portabilidad de la titular, pues la firma que aparece es supuestamente la de B.B.B., y en todo caso, nada se asemeja a la de la denunciante en su denuncia. A tenor de lo expuesto, cabe apreciar falta de diligencia en la actuación de la denunciada, sin que quepa hablar de vulneración del principio de culpabilidad, pues como se ha dicho, no consta que requiriese documentación a la denunciante que supuestamente fue la que origina la portabilidades en la tienda Distribuidor de TME. Por tanto, se acredita la infracción de tratamiento de datos sin consentimiento por parte de TME. III En cuanto a que no se ha abierto procedimiento a VODAFONE o al Distribuidor, incidir en que es el responsable del fichero el que ha de acreditar la obtención del consentimiento. En este caso TME disponía de los datos de la denunciante plasmados en un contrato de portabilidad de la línea de la denunciante que no reúne el requisito básico de ir firmado por esta, además de la denuncia de la denunciante de que no dio su consentimiento, debiendo responder de su actuación TME al haber dado por buena esa forma de consentimiento pues procedió a cursar y efectuar la portabilidad. Asimismo, no detalla que clase de indefensión se le produce al no haber pedido información a VODAFONE y el Distribuidor. El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento del presente procedimiento, no es tanto dilucidar si la denunciada trató los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato, y posteriormente indagar si la respuesta ofrecida por la denunciada fue pronta y tendente a suprimir los efectos de dicha alta. El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 18 marzo 2005 (rec. 7707/2000), es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En similar sentido se pronuncia la reciente STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (rec. 8127/2002) dictada al igual que la anterior en materia de protección de datos. Para dilucidar la existencia de culpabilidad hay que tomar en consideración una serie de circunstancias concurrentes en este caso, entre las que cabe destacar las siguientes: Se produce el alta de una portabilidad que gestiona la denunciada sin siquiera contar con la firma de la titular de la línea, por el mero hecho de proceder el contrato de un DISTRIBUIDOR, cuando en el contrato se establecen medidas para cotejar la identidad de la persona que aparezca en el citado contrato. La alegación de que B.B.B. conocía los datos de la denunciante y los facilitó al DISTRIBUIDOR no se sostiene en prueba alguna pues los datos aparecen en un contrato de modo precumplimentado, pudiendo haberlos completado el DISTRIBUIDOR. Igualmente, el hecho de que constaran los datos de la titular no es óbice para que se hubiera obtenido la firma de la misma y resulta sin embargo que todas las firmas que aparecen en dicho contrato son idénticas correspondientes a la cliente, B.B.B., por lo que mal puede hablarse de solicitud de portabilidad. En cuanto a la diligencia deseable a emplear por la denunciada, siendo una entidad que opera en el mercado manejando habitualmente datos, no verificó la correspondencia de los datos del contrato ni los documentos que obliga a recoger al DISTRIBUIDOR y remitirle que figura en los hechos probados. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)El carácter continuado de la infracción.
  4. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  5. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  6. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  7. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  8. f)El grado de intencionalidad.
  9. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  10. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  11. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  12. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  13. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  14. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  15. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  16. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  17. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, por no culpabilidad, no intencionalidad, no se causaron perjuicios a la denunciante y ausencia de beneficios. La situación se había arreglado cuando se había interpuesto la denuncia. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos.” Respecto a la ausencia de perjuicios, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”, “este también es un criterio carente de base legal y frente al que cabe oponer la profesionalidad de la entidad recurrente que impide valorar la proporcionalidad en la forma pretendida por el recurrente”. Respecto a la corrección de la situación, se ha de tener en cuenta que la portabilidad fue devuelta a los pocos días, estando de alta la línea con otra persona solo tres días, al cabo de los cuales la portabilidad se retorna a VODAFONE, por lo que resultaría aplicable el artículo 45.5
  18. b)de la LOPD. Telefónica Móviles España, S.A. tiene un capital suscrito y desembolsado de 423.343.198 € según consta en el registro Mercantil. Según el Informe Económico de las Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual 2014, referido al 2013, publicado en la web de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, TME ostentaba con un 34 % la primera posición en cuanto a cuota de mercado por líneas activas en telefonía móvil, representando un 34,9 % de cuota de ingresos. En el informe anual de 2013 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se recoge que Movistar tuvo unos ingresos totales en el sector de 6.449,64 millones de Euros en 2012 A efectos de graduar la sanción, en aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, se tiene en cuenta que la infracción permaneció poco tiempo, pero por otro lado, la denunciada es una entidad que maneja habitualmente datos con un importante volumen de negocio y cuota en el mercado de telefonía móvil, imponiéndose una sanción de 20.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  19. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4, y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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