1/8 Procedimiento Nº PS/00555/2014 RESOLUCIÓN: R/02820/2014 En el procedimiento sancionador PS/00555/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24/10/2013 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que, ha tenido conocimiento que Ia entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., (en lo sucesivo TELEFONICA), ha procedido a la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF con relación a una deuda correspondiente a una línea telefónica que ella nunca contrató, ya que nunca ha sido cliente de la entidad. Asimismo, manifiesta que la dirección que consta en el fichero no es la suya y que nunca ha vivida en esa localidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) y a TELEFÓNICA, 1. Con fecha 24/02/2014 se solicita a EQUIFAX información relativa a la denunciante con relación a la deuda con TELEFÓNICA y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: A fecha 03/03/2014, en que se realiza la consulta, no existe información asociada al denunciante correspondiente a TELEFONICA. Respecto del fichero NOTIFICACIONES: Consta una anotación de notificación de inclusión de la deuda con TELEFONICA, de fecha emisión 23/09/2011 por un importe de 133,28 €, enviada a la dirección (C/.............1) (Gerona). Respecto del fichero de BAJAS (FOTOCLI): Consta una anotación con fecha de Baja 15/10/2013, por un importe de 666,64€, figurando como motivo de la Baja “F.PURA”. 2. Con fecha 03/04/2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA en el que manifiesta que: SOBRE LA CONTRATACION Respecto de la línea ***TEL.1 los datos que constan son los siguientes: Alta a nombre de la Sra. A.A.A. , con fecha de alta: 22/03/2011 y fecha de baja: 05/09/2011, por IMPAGO Los datos de domicilio y correspondencia son: (C/.............1) (Gerona). Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF motivado por el impago de las facturas emitidas. No obstante fueron cancelados con fecha 15/10/2013, una vez recibida la reclamación presentada por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 denunciante ante la OMIC DEL Ayuntamiento de El Astillero en Cantabria. La contratación se realizó telefónicamente. A pesar de que manifiestan en el escrito que remiten la grabación, una vez abiertos los ficheros remitidos se comprueba que son copia de certificados de puesta en correo de cartas de requerimiento de deuda y Copia de albaranes de entrega de la empresa que realizaba la entrega en Correos. TERCERO: Con fecha 06/10/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en los artículos 44.3.
- c)y 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de fecha 13/10/2014, solicitó copia del expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 15/10/2014 se le entregó copia de los documentos solicitados. En fecha 17/10/2014, la representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: que el acuerdo de inicio señalaba que si bien las grabaciones de la línea controvertida habían sido enviadas a la inspección de la Agencia, no existía constancia de las mismas en los documentos enviados conteniendo únicamente la relativa a los requerimientos de deuda informados; no obstante, TELEFONICA, manifestaba su disconformidad con tales hechos toda vez que puede aportar la copia de las citadas grabaciones que obraba en poder de la compañía respecto de la contratación de la línea ***TEL.1; la no infracción del artículo 6.1 de la LOPD; la no infracción del artículo 4.3 de la LOPD; vulneración de la presunción de inocencia. QUINTO: Con fecha 24/10/2014 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00232/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA y la documentación que acompaña. Solicitar a la OMIC del Ayuntamiento de Astillero (Cantabria), copia del expediente *****/2013. En fecha 29/10/2014 la OMIC del Ayuntamiento de Astillero (Cantabria), dio respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 18/11/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se archivara a TELEFONICA por las infracciones de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3.
- c)y 44.3.
- b)de dicha norma. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 La representación de TELEFONICA, mediante escrito de fecha 01/12/2014, formuló una única alegación señalando su conformidad con lo establecido en la propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 24/10/2013 ha tenido entrada en la AEPD escrito de la afectada en la que denuncia que ha tenido conocimiento que TELEFÓNICA ha instado la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF por el impago de una deuda de 666,64 euros, derivada de una línea de telefonía móvil que nunca ha contratado ya que no ha mantenido relación contractual alguna con la citada compañía (folio 1 a 3). SEGUNDO. Consta DNI de la denunciante nº ***DNI.1 (folios 32 y 33). TERCERO. La denunciante ha apartado e-mail con la respuesta ofrecida por TELEFONICA a su reclamación de 04/10/2013, en la que se indica “En este sentido le comunicamos que, a fecha de hoy, consta una deuda de 666,64 euros, asociada al documento antes mencionado y a la línea ***TEL.1. Es una portabilidad que usted pidió el 12/03/2011 y por la cual adquirió con entrega en domicilio un samsung galaxy S SCL por 0 € con 18 meses de compromiso permanencia. Tiene pendientes facturas desde el 01/05/2011 a la 01/11/2011, esta última incluye la penalización por el compromiso permanencia incumplido. Según la grabación porque tenemos el contrato verbal que porque tenemos el contrato verbal que acabamos de escuchar, usted contrataba planazo global 59,90 € + tarifa plana internet 10 €; total 59,90 + impuestos“ (folio 4). CUARTO. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 04/03/2014, como encargado del fichero ASNEF, ha informado que consta una incidencia asociada al identificador ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, por una operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informado por TELEFONICA, con fechas de alta y baja 19/09/2011 al 15/10/2013, por un importe impagado de 666,64 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección: (C/.............1) (Gerona) (folios 15). QUINTO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fecha 06/09/2013, en el ejercicio del derecho de acceso a los datos que figuraban incluidos en el citado fichero, quien en fecha 30/09/2013 le informaba tras realizar las comprobaciones pertinentes los datos que figuraban registrados asociados a su identificador e informados por TELEFONICA; Asimismo le informaban que sus datos habían sido consultados por CITIBANK (folios 27 y 28). El 30/09/2013, la denunciante ejercitó ante ASNEF-EQUIFAX el derecho de cancelación en relación con la incidencia que figuraba en el fichero ASNEF, respondiéndole “le informamos que los mismos han sido confirmados por la entidad informante por lo que le comunicamos que no podemos atender a su solicitud de CANCELACION”. También le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por CITIBANK (folios 35 y 36). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 SEXTO. La denunciante presentó reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Astillero (Cantabria) por los mismos hechos contra TELEFONICA, expediente *****/2013; TELEFONICA dió respuesta a la OMIC el 15/10/2013 señalando que “Sobre este tema les informo que, consultado con nuestro Departamento correspondiente nos indican que, se están realizando las gestiones oportunas para proceder a la anulación de la deuda que se le requiere a la denunciante” (folios 71 y 72). SEPTIMO. TELEFONICA en escrito de 03/04/2014 ha manifestado que “una vez recibida reclamación procedente de la OMIC del Ayuntamiento de Astillero (Cantabria) con número de procedimiento *****/2013 iniciado a instancias de la denunciante y tras la el análisis correspondiente que determinó la existencia de un caso de fraude en la contratación de la línea motivo por el cual se anularon todas las facturas emitidas…” (folio 50). OCTAVO. TELEFONICA ha aportado con sus alegaciones al Acuerdo de Inicio del expediente, copia de una grabación en la que una persona que facilita el nombre, apellidos, y NIF de la denunciante presta el consentimiento a la portabilidad de la línea controvertida desde VODAFONE a TELEFONICA. La grabación se efectuó con intervención de una tercera empresa verificadora (folio). NOVENO. TELEFONICA ha aportado Avisos de Pago de deudas de fechas 17/05/2011, 14/06/2011, 12/07/2011, 09/08/2011, 18/08/2011, 12/09/2011, 16/10/2011, 12/11/2011 motivados por facturas devueltas en relación con la línea ***TEL.1 y todos ellos remitidos a (C/.............1) (Gerona) (folios 78 y ss). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). II El artículo 6 de la LOPD determina que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. III El artículo 4.3 de la LOPD dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. IV En el presente caso, es importante señalar que TELEFONICA no aportó la grabación de la contratación en la contestación al requerimiento informativo que le hizo la inspección de la AEPD durante las Actuaciones de Investigación Previa. De manera, que el documento sonoro que ahora se toma en consideración, ha sido aportado por la entidad denunciada en el trámite de alegaciones al Acuerdo de Inicio del expediente. En escrito de fecha 03/04/2014 TELEFONICA declaraba que se había remitido a la Agencia archivo con la grabación realizada por el agente comercial de la contratación de la línea ***TEL.1 y la grabación realizada por la entidad verificadora independiente Argonauta Serving the Net, S.A. Sin embargo, a pesar de dicha manifestación en el soporte CD enviado solo contenía copia de los certificados de puesta en correo de las cartas de requerimiento de deuda y de los albaranes de entrega de la empresa que realizaba su entrega en Correos. TELEFONICA en escrito de fecha 17/10/2014 manifiesta que pudo existir algún error en el envío electrónico de los ficheros, aportando copia CD conteniendo los ficheros correspondientes a la grabación del alta de la línea y la grabación de la entidad verificadora del consentimiento verbal de la portabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 En esta grabación una persona que afirma ser la denunciante y tener el mismo NIF que el denunciante otorga su consentimiento a la portabilidad de la línea ***TEL.1, de la que declara ser titular, desde VODAFONE a TELEFONICA. La conversación mantenida entre la persona que se hace pasar por la denunciante facilita su nombre, apellidos y NIF, y la empresa verificadora del consentimiento verbal a la portabilidad del número de móvil de prepago. En la citada grabación la suplantadora afirma que su domicilio radica en San Feliu de Guixols, Gerona, siendo el nombre de la calle (C/.............1). Es digno de destacar que el domicilio que se facilita en la grabación en la que consta el consentimiento a TELEFONICA para que porte la línea desde VODAFONE no coincide con el domicilio de la denunciante. Mientras aquél radica en San Feliu de Guixols (Gerona), la denunciante vive en Astillero (Cantabria). Sin embargo, tal circunstancia tiene una importancia secundaria. Lo especialmente relevante y significativo a los fines que nos ocupan es que la entidad denunciada ha aportado una grabación con la conversación en la que se otorga el consentimiento a TELEFONICA para que porte la línea objeto de esta controversia; que tal grabación se ha efectuado con intervención de una empresa verificadora independiente; que la grabación se ha ajustado a las condiciones exigidas en la Circular 1/2009 de la CMT, y que en esta grabación se incluyen los datos de la denunciante que directamente identifican su persona, el nombre, apellidos y NIF. Con esta grabación TELEFONICA demuestra que ha ajustado su comportamiento a la diligencia que le es exigible en el desarrollo de su actividad empresarial. Al objeto de valorar la medida de la diligencia que la entidad estaba obligada a desplegar debemos examinar lo dispuesto en la Circular 1/2009 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) que introdujo en nuestro ordenamiento “el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración”. La norma reglamentaria precisa que el operador beneficiario no tramitará la portabilidad de una línea si la verificación del consentimiento verbal del abonado resulta negativa. Y señala que la verificación será negativa si la llamada no ha sido grabada por una empresa verificadora independiente – que no forme parte del mismo grupo económico de compañías que el operador beneficiario- , o cuando no se completa el cuestionario de verificación. El Anexo I de la Circular, relativo al cuestionario de verificación, exige que en él se haga constar la fecha en la que la conversación está teniendo lugar, el nombre del titular de la línea, NIF, dirección, numeración a portar, operador beneficiario, operador donante y número de serie de la tarjeta SIM para usuarios de prepago. La valoración que merece el documento sonoro aportado por TME es la de que la entidad ha actuado con suficiente diligencia, observando las normas vigentes que regulan el consentimiento verbal en las solicitudes de conservación de numeración o portabilidad de líneas de telefonía móvil. Por tanto, habida cuenta de que TME ha facilitado copia de la grabación que prueba que un tercero, que suplantó la identidad del denunciante, le otorgó su consentimiento para gestionar la portabilidad de la línea de móvil desde VODAFONE y que la grabación se ajusta a las previsiones de la Circular 1/2009 de la CMT, estimamos que no concurre en el presente caso el elemento subjetivo de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 En consecuencia la conducta de la denunciada no podría encuadrarse en el tipo sancionador previsto en la LOPD, ni puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad administrativa sancionadora en lo que se refiere a los hechos denunciados. No obstante, debe significarse que como al menos en los procedimientos sancionadores: PS/341/2013, PS/546/2012, PS/340/2014, PS/298/2014, PS/311/2014, PS/390//2014 y PS/349/2014, además del presente procedimiento la grabación ha sido aportada en la fase posterior al acuerdo de inicio de PS o de la Propuesta de Resolución sin que se hayan atendido los requerimientos realizados en fase de investigaciones previas a la apertura de un procedimiento sancionador. Tal conducta reiterada puede representar una infracción a la normativa de protección de datos que será analizada como consecuencia de lo derivado del E/00057/2015 al que se incorporan los hechos derivados del presente expediente. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por la supuesta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. SEGUNDO: ARCHIVAR a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por la supuesta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es