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PS-00555-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00555/2015 RESOLUCIÓN: R/00620/2016 En el procedimiento sancionador PS/00555/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U, vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) frente a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U, (en lo sucesivo la denunciado/

  1. a)en el que denuncia de manera sucinta lo siguiente: Con fecha 14 de mayo de 2014 presentó una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Teruel, contra JAZZTEL (*en lo sucesivo ORANGE), dado que le reclamaba una cantidad de compromiso de permanencia por importe de 107,63€, de la que no le habían informado. Dado que la denunciada contestó negativamente a su reclamación presentó una reclamación ante la SETSI, que finalizó con una resolución estimando la reclamación y declarando improcedente el cargo por baja anticipada. No obstante, con fecha 5 de febrero de 2015, ha recibido un requerimiento de pago de un despacho de abogados en nombre de JAZZTEL (*actual Orange).. Aporta junto con su Denuncia la siguiente documentación: Copia del requerimiento de pago de 107,62€ recibido de ORANGE, de fecha 23 de abril de 2014. Copia de la reclamación presentada ante la OMIC con fecha 14 de mayo de 2014 y del traslado de la reclamación a ORANGE, de fecha 15 de mayo de 2014. Copia de la contestación de ORANGE a la OMIC de fecha 16 de junio de 2014, detallando el origen de la deuda (compromiso de permanencia). Copia de la reclamación presentada ante la SETSI con fecha 27 de junio de 2014. Copia del requerimiento de pago recibido de P&L ABOGADOS en nombre de JAZZTEL en el que le reclaman la deuda de 107,63€, de fecha 30 de septiembre de 2014 Copia de la Resolución de la SETSI de fecha 19 de diciembre de 2014, en la que se estima la reclamación del denunciante, declarando improcedente el cargo por baja anticipada. Copia del requerimiento de pago recibido de P&L ABOGADOS en nombre de JAZZTEL (*ORANGE ESPAGNE S.A.U) en el que le reclaman la deuda de 107,63€, de fecha 29 de enero de 2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U, teniendo conocimiento de que: Con fechas 3 de julio y 3 de agosto de 2015, la entidad denunciada ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Aportan copia impresa de la información que consta en sus ficheros relativa al denunciante como titular de los siguientes servicios: a. ADSL asociado a la línea ***TEL.1, contratado con fecha 23 de marzo de 2009. b. Servicio Móvil con portabilidad asociado a la línea ***TEL.2, contratado con fecha 20 de julio de 2011. c. Con fecha 22 de noviembre de 2014, realiza una modificación del contrato de la línea ***TEL.1. 2. Respecto a la línea ***TEL.1, la compañía factura los servicios desde el 23 de marzo de 2009 hasta el 27 de febrero de 2014, fecha de baja por portabilidad. 3. Respecto a la línea ***TEL.2, se facturan los servicios desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 8 de agosto de 2012, fecha de baja por portabilidad. 4. Aportan listado de las facturas emitidas a nombre del denunciante, todas las facturas fueron abonadas, excepto la de fecha 16 de marzo de 2014, por importe de 107,63€, cuya copia aportan y donde consta la penalización por compromiso de permanencia de 75€. 5. La resolución de la SETSI de fecha 19 de diciembre de 2014, fue notificada a JAZZTEL (*actual Orange) con fecha 8 de enero de 2015 a las 09:50 horas, según consta en el recibo del registro electrónico de la SETSI, cuya copia aportan. 6. Según la normativa vigente, la Resolución de la SETSI no adquiere firmeza hasta que transcurre un mes desde la notificación, por lo que devino firme con fecha 8 de febrero de 2015. Por este motivo el denunciante recibió un requerimiento de pago de deuda con fecha 29 de enero de 2015, ya que la compañía atendió la Resolución de la SETSI con fecha 30 de enero de 2015, procediendo a emitir una factura de abono por importe de 75€ + IVA (90,75€), cuya copia aportan. 7. Por lo tanto en la actualidad el cliente mantiene una deuda con la compañía de 16,87€, correspondiente a los servicios prestados antes de la solicitud de baja. 8. Respecto a la empresa IBICE DT OPERACIONES S.L. (titular de las marcas comerciales PROTECTOR LEX Y P&L ABOGADOS: En las actuaciones de inspección con referencia 3690/2015, JAZZTEL ha aportado copia del contrato suscrito entre ambas compañías con fecha 9 de diciembre de 2009, para la gestión judicial y extrajudicial en el cobro de deudas. 9. Según manifiestan los datos del denunciante se facilitaron a IBICE DT OPERACIONES S.L. (P&L ABOGADOS) con fecha 28 de agosto de 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 TERCERO: Con fecha 2 de noviembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U, mediante escrito de fecha 27/11/2015 formuló alegaciones, significando lo siguiente: “Las reclamaciones ante la SETSI vienen reguladas por la Orden ITC/1030/2007, 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores. Se adjunta nuevamente, como Documentos nº 1 y 2 la Resolución de la SETSI y la copia del recibo del registro electrónico que acredita que la misma fue notificada a Jazztel el día 8 de enero de 2015. Como puede observarse dicha resolución de la SETSI no indica el plazo de ejecución de la misma, tal y como se dispone en el referido art. 9 de la Orden ITC/1030/2007. Ante esta falta de plazo para proceder a la ejecución de la Resolución de la SETSI y, en consecuencia, a la regularización de los importes facturados al cliente y su consecuente anulación de la deuda reclamada, Jazztel procedió a ejecutar dicha resolución el día 30 de enero del año 2015. En el presente caso, tras recibir la Resolución de la SETSI el día 8 de enero de 2015, entre los cientos de resoluciones recibidas por parte de dicho organismo ese mismo día, Jazztel regularizó los importes facturados indebidamente, emitió la correspondiente factura de abono y comunicó la actualización de la deuda a sus empresas de recobro, en el mismo en que la SETSI declaró improcedente el cargo facturado al cliente. Por tanto, ante la ausencia de instrucciones de la SETSI en lo relativo a la ejecución de la resolución y dado el volumen ingente de resoluciones recibidas mensualmente es esta entidad, cabe concluir que Orange actuó con la debida diligencia en el cumplimiento de la resolución de la SETSI dictada el día 8 de enero de 2015, al culminar todos los trámites necesarios para completar su ejecución el día 30 de ese mismo mes. Actuaciones complementarias. De conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, rogamos se proceda a realizar las siguientes prácticas de pruebas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Requerimiento a la División de Atención al usuario de Telecomunicaciones de la SETSI, para que informe cuál es el plazo establecido para la ejecución de las resoluciones por parte de los operadores. QUINTO: Con fecha 04/12/2015 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acuerda mediante decisión motivada desestimar la prueba solicitada por la entidad denunciada y solicitar: “Aportación al presente procedimiento toda la documentación relativa a la inclusión (altas y bajas) de los datos del afectado en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito”. SEXTO: En fecha 23/12/2015 se recibe en esta Agencia escrito de alegaciones de la entidad denunciada- ORANGE ESPAGNE S.A.U,—manifestando lo siguiente:  Que no incluyó jamás los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial, ni en Asnef, ni en Badexcug, lo que demuestra la diligencia de Jazztel en relación a los hechos del presente procedimiento.  Que como consta en el presente expediente la reclamación de la SETSI fue notificada a Jazztel (*actual Orange) el día 8 de enero de 2015.  Que la compañía realizó todos los trámites necesarios para el cumplimiento de la resolución en el plazo de tres semanas desde la recepción de la misma.  La imposición de una sanción a Jazztel (*actual Orange), a la vista de los hechos descritos, pondría de manifiesto un claro abuso en el ejercicio de la potestad sancionadora, ya que lo que se imputa a Jazztel (Orange) no sería el incumplimiento de la normativa de protección de datos, sino el no cumplimiento inmediato de la misma al transcurrir varios días desde la notificación de la SETSI y la culminación por parte de Jazztel de los trámites necesarios para garantizar dicho cumplimiento. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero. La cuestión principal entre las partes se centra en la disconformidad de la parte denunciante con la penalización aplicada por la compañía Jazztel (*Orange) por importe de 107,63€. Conviene tener en cuenta que el denunciante aporta copia de la Resolución de la SETSI- Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información—de fecha 19/12/2014—que acuerda lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 “ESTIMAR la reclamación, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto, debiendo proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado la haya pagado ya. Asimismo, se declara improcedente el cobro de cualquier otra cantidad devengada con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja”. Segundo. Consta acreditado que la resolución de la SETSI fue notificada en tiempo y forma a la entidad-Jazztel (*actual Orange Espagne S.A.U)—en fecha 08/01/2015 a las 09:50:56 horas según confirma la propia entidad denunciada. Tercero. En fecha 05/02/2015 se recibe por la parte denunciante (Sr. A.A.A.) carta de requerimiento de pago del Despacho de Abogados P&L actuando en nombre de su cliente-Jazztel (* actual Orange Espagne S.A.U)—por un importe principal de 107,63€ fruto de las relaciones comerciales mantenidas con dicha empresa, estando la misma fechada 29/01/2015. En la misma se le informa expresamente: “Asimismo y en cumplimiento de la Legislación vigente le informamos que en caso de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, y siempre que se cumplen con los requisitos previstos en dicha Legislación, sus datos podrán ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Cuarto. Consta acreditado que la entidad denunciada—Jazztel (*Orange)— procedió a la regularización de los importes facturados de conformidad con lo dictado por la SETSI en fecha 30/01/2015, emitiéndose una factura de abono a favor del denunciante por importe de 75€+IVA (90,75 IVA incluido). OCTAVO: En fecha 10/03/2016 se recibe en esta Agencia escrito de alegaciones a la “propuesta de resolución” emitida por esta Agencia por parte de la entidad denunciada— Jazz Telecom (*Orange Espagne S.A.U): -Vulneración del principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la sanción aplicada. De acuerdo con el art. 45.5 LOPD, la cuantía de la sanción deberá establecerse aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves (de 900€ a 40.000€). Entendemos que la concurrencia de dichas circunstancias atenuantes han de minorar, necesariamente, el importe de la sanción, de modo que la misma se calcule en el grado mínimo de las infracciones leves, en lugar de los 20.000€ propuestos. En este caso, además, Orange no incluyó jamás los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial, ni Asnef ni en Badexcug, lo que muestra una vez más la diligencia de Orange en los hechos objeto del presente procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Tal y como consta en el presente expediente, la reclamación de la SETSI fue notificada a Orange (antes Jazztel) el día 8 de enero de 2015, por lo que la imposición de una sanción de 20.000e por el hecho de que el denunciante recibiese un requerimiento único y aislado de una empresa de recobro de Orange el día 29 de enero de 2015 resulta abusivo y desproporcionado y pone de manifiesto un claro interés recaudatorio, contrario al principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la sanción aplicada (art. 131.1 3 de la Ley 30/92, 26 de noviembre). -Aplicación de los criterios de graduación del art. 45.4 LOPD. Entendemos que ha de graduarse la cuantía de la sanción y minorar el desproporcionado importe propuesto de 20.000€, al concurrir la siguientes circunstancias del art. 45.4 LOPD (…). Por todo lo anterior, a la Directora de la Agencia SUPLICO que, teniendo por recibido este escrito, se sirva admitirlo y tras las alegaciones vertidas en el cuerpo del mismo en el expediente de referencia, y tras los trámites oportunos, se dicte resolución en la que se minore la sanción de 20.000e y se imponga a Orange una sanción por infracción leve en su grado mínimo 900€ más acorde con la levedad de la infracción y la concurrencia de circunstancias atenuantes en las actuaciones infractoras de Orange. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha de entrada 16/02/2015 en dónde el afectado pone de manifiesto lo siguiente: “Con fecha 14/05/2014 presenté ante la OMIC del Ayuntamiento de Teruel una reclamación contra Jazztel (*Orange) porque con motivo de una portabilidad me requieren el pago de una penalización de 107,63€ por un supuesto pacto de permanencia vinculado a la contratación de una tarifa de la que nunca me informaron y me amenazaban con incluir mis datos en ficheros de morosos” Como quiera que Jazztel contestó negativamente a la reclamación recurrí a la SETSI, quien tras la correspondiente tramitación y con fecha 22/12/2014 dictó resolución estimando la reclamación y declarando improcedente el cargo por baja anticipada. Con fecha 05/02/2015 he vuelto a recibir otro requerimiento de pago por la misma causa y remitido por un Despacho de Abogados en nombre de Jazztel, amenazándome con la interposición de un proceso monitorio y la inclusión de mis datos de carácter personal en un registro de morosos (…)”—folio nº 1--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 De la documentación aportada cabe concluir en primer término, que el afectado dispone de un pronunciamiento favorable de la SETSI-Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información- en virtud del cual se considera lo siguiente: “ESTIMAR la reclamación, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto, debiendo proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado la haya pagado ya. Asimismo, se declara improcedente el cobro de cualquier otra cantidad devengada con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja”. El anterior pronunciamiento está fechado 19/12/2014, siendo objeto de notificación a la entidad denunciada-Orange—según reconoce la propia denunciada en fecha: 08/01/2015 a las 09:50:56 horas. Por tanto, desde ese momento en que la entidad denunciada tenía conocimiento del contenido del acto administrativo, el afectado no ostentaba la condición de “moroso” al haberse considerado “que el operador no puede cobrar cantidad alguna por la baja del cliente”. El art. 9 apartado 1º “in fine” de la Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, dispone lo siguiente: “Entre otros extremos, podrá declarar los derechos que corresponden al interesado, anular facturas, ordenar la devolución de importes indebidamente facturados, y, en general, disponer cuantas medidas tiendan a restituir al interesado en sus derechos e intereses legítimos”. La Disposición Final 3ª de la Orden ITC/1030/2007, 12 de abril “Régimen aplicable” dispone: “El procedimiento previsto en esta orden se regirá supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” (*la negrita pertenece a esta Agencia). Por tanto, frente a la principal argumentación de la entidad denunciada-Jazztel— que argumenta “Como puede observarse en dicha Resolución de la SETSI no se ha indicado el plazo de ejecución de la misma, tal y como se dispone en el art. 9 de la Orden ITC/1030/2007”. Conviene precisar que las resoluciones de la SETSI (Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información) son actos administrativos, esto es, una declaración emitida por una Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa. El art. 53 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone:”Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido”. Todo acto administrativo en cuanto reviste apariencia externa de legalidad obliga a su inmediato cumplimiento, se dice por ello que son ejecutivos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 El art. 56 de la Ley 30/92, 26 de noviembre, dispone: “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”. A su vez el art. 94 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone: ”Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. El principio de ejecutividad de los actos administrativos se encuentra implícito en el de eficacia con que ha de actuar la Administración (TCo 22/1984; TS 10-11-86, RJ 6181), principio que inspira también el de ejecutoriedad; es decir, el derecho/deber de la Administración de ejecutar sus actos administrativos. De manera que la eficacia del acto, con carácter general, es inmediata y producirá efecto desde su nacimiento (art. 57 Ley 30/92, 26 de noviembre). En el caso que nos ocupa, desde que se produce la notificación del acto administrativo (SETSI) a la denunciada en fecha 08/01/2015 hasta que se regulariza la situación del denunciante el día 30/01/2015 transcurren un total 22 días (más de tres semanas); recibiendo una carta de una empresa de recobro de deudas en fecha 05/02/2015, aunque la carta esté datada en fecha 29/01/2015. En este caso, aunque esta Agencia no es ajena al volumen de reclamaciones que se reciban por la denunciada, considera el plazo de “regularización” excesivo en relación con la cuestión principal, que en cualquier caso no debe exceder del plazo de 10 días hábiles de acuerdo con los dispuesto en el art. art. 8 apartado 5º, segundo párrafo, del RLOPD (RD 1720/2007), a contar desde el día siguiente a la comunicación efectiva en sus sistemas de la resolución administrativa, adoptando las medidas necesarias para evitar un tratamiento de los datos de los afectados no conforme a la normativa vigente en materia de LOPD (vgr. ya sea evitando su alta en ficheros de solvencia patrimonial, ya sea adoptando las medidas necesarias en relación con las terceras empresas encargadas del recobro de deudas, etc). Parece evidente que la entidad denunciada- ORANGE ESPAGNE S.A.U,--, antes de haber ordenado la “remisión de la carta de recobro de una deuda inexistente”, debió haber actuado con mayor diligencia en el momento de facilitar una información de tal naturaleza, tal y como se exige en el artículo 4 de la LOPD, asegurándose de que los datos respondían con veracidad a la situación del afectado, habida cuenta los perjuicios que este tipo de requerimientos por empresas de recobros depararían al denunciante. El artículo 44.3.
  4. c)de la LOPD, tras la reforma de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave " Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 De manera que queda acreditado que se produjo un tratamiento de datos de carácter personal, que no respondía a la situación del afectado (como no deudor de cantidad alguna) siendo excesivo el plazo de regularización de su situación por la denunciada, motivo por el que se considera afectado el contenido del art. 4.3 LOPD. III Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). La mera comisión de una infracción administrativa—tipo objetivo—no es suficiente a la hora de proceder a imponer una sanción administrativa. La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido Habrá de concurrir, pues, una conducta dolosa o negligente, ya sea negligencia grave o leve o simple, según en grado de desatención. Y no existe negligencia, ni por tanto infracción culpable y punible, "cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia de LOPD". IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  5. a)El carácter continuado de la infracción.
  6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  10. f)El grado de intencionalidad.
  11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD y, en especial, la falta de intencionalidad, procede proponer que se imponga las sanciones en su cuantía mínima. En este caso, se considera acertado tener en cuenta la aplicación del art. 45.5 letra
  20. a)LOPD (LO 15/1999), en concreto: el hecho de que los datos de la afectada/o no fueron incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, así como en el hecho que sólo se envió una carta de recobro de deudas con el consiguiente “tratamiento” de datos de carácter personal procediéndose a regularizar su situación en los sistemas de la denunciada. Por otra parte la entidad denunciada es una entidad que por la actividad desarrollada está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal por lo que es exigible una especial diligencia. En concreto a la hora de motivar la sanción a imponer (art. 54 Ley 30/92, 26 de noviembre) se tiene en cuenta de conformidad con el art. 45.4 LOPD:  Que la compañía denuncia está habituada al tratamiento de datos de carácter personal (art. 45.4
  21. c)LOPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13   El volumen de negocio de la entidad infractora (art. 45.4
  22. d)LOPD). A modo de ejemplo, en el ejercicio 2015 según fuentes consultadas obtuvo un resultado bruto operativo de unos aproximados 958 millones de euros. El grado de intencionalidad (art. 45.4 f LOPD): la compañía Jazztel (*actual Orange) debió haber procedido a adoptar las medidas necesarias para evitar el envío de carta alguna de requerimiento de pago, máxime cuando era conocedora del pronunciamiento de la SETSI desde el día 08/01/2015. La remisión de una carta por parte de un Despacho de Abogados, como gestor de una deuda inexistente, con advertencia de ejercicio de acciones legales, así como advertencia de inclusión de los datos en ficheros de morosos, no puede considerarse como una acción nimia, sino generadora de una situación que afecta cuando menos al ánimo personal del afectado, con el consiguiente perjuicio y preocupación en su esfera personal. El resto de circunstancias alegadas ya fueron tenidas en cuenta a la hora de justificar la imposición de la sanción en la escala inferior de las infracciones leves (900€ a 40.000€) pero en modo alguno pueden ser suficientes para la degradación de la misma pretendida a la sanción mínima. De acuerdo con lo argumentado, se considera acertado imponer una sanción cifrada en la cuantía de 10.000€, sanción establecida en la escala inferior dentro de las infracciones leves, una vez aplicado el art. 45.5 letra
  23. a)LOPD, por la infracción del contenido del art. 4 LOPD por la entidad- ORANGE ESPAGNE S.A.U,--al resultar acreditado que la deuda derivada de las reclamación efectuada había sido anulada en su caso por la SETSI, vulnerando por tanto el principio de calidad de datos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U,, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  24. c)de la LOPD, una multa diez mil euros (10.000€) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ESPAGNE S.A.U, y a Don A.A.A.. la entidad denunciada ORANGE TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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