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PS-00556-2013

1/22 Procedimiento Nº PS/00556/2013 RESOLUCIÓN: R/00695/2014 En el procedimiento sancionador PS/00556/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad/es --GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U--., y --PARTEC Representaciones S.L--, vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) presenta reclamación en la AEPD en el que declara que el día 10 de abril de 2012 se persona en su domicilio un comercial de Gas Natural Fenosa para actualizar el contrato de suministro de gas y electricidad y le entregó las últimas facturas que había recibido. El comercial tomó nota y le pidió que firmara un documento, pero se percató que se trataba de un contrato con Galp y se negó. El comercial le facilitó una copia para el cliente de la que aporta copia y en la que no figura firma ni datos de cuenta bancaria. A pesar de lo anterior ha recibido facturas emitidas por Galp Energía España. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1. En el sistema de información de Galp figura que a nombre del afectado se han contratado los siguientes servicios:  Suministro de gas con fecha de alta 23/04/2012, activo en la fecha en que se han realizado las presentes actuaciones previas, 12 de marzo de 2013.  Suministro de electricidad con fecha de alta 15/06/2012 y baja 24/09/2012. 2. Como consecuencia de la contratación de estos suministros se han generado 11 facturas, 5 de las cuales se encuentran anuladas y dos compensadas. La deuda pendiente que consta en el sistema de facturación es de 175.29 € 3. En el fichero de contactos y reclamaciones presentadas por el cliente figuran las siguientes incidencias: a. Con fecha 05/07/2012 se recibe reclamación presentada por la OCU en la que el afectado reclama que se ha producido un alta fraudulenta. Con fecha 30/07/2012 envían escrito de respuesta en el que se ha dado de baja el servicio Confortgas con fecha 18/04/2012 y se han anulado todas las facturas. Así mismo le indican el procedimiento a seguir para solicitar el alta en otras comercializadoras C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 b. Con fecha 17/08/2012 reciben escrito del afectado en el que informa que no ha contratado ningún servicio. Con fecha 29/08/2012 remiten un escrito en el que constatan que los suministros de gas y electricidad se encuentran activos y el informan del procedimiento a seguir para realizar un cambio de comercializadora. c. Con fecha 06/09/2012 se recibe un nuevo escrito en el que reclama que se ha realizado un alta fraudulenta y que ha pagado las facturas a su anterior compañía. Con fecha 7/09/2012 le comunican desde Galp los periodos facturados por su anterior compañía y por Galp y le reiteran el procedimiento a seguir para el cambio de comercializadora. d. Con fecha 19/09/2012 reciben una nueva reclamación presentada ante la OCU donde reitera que el alta es fraudulenta, solicita la baja en los servicios y la devolución de facturas. Desde Galp se procede a verificar que en el contrato no consta la firma del cliente por lo que, en esta misma fecha 19/09/2012, le comunican nuevamente el procedimiento para cambiar de comercializadora informándole que en caso que Galp realice la baja en los servicios le serían retirados los contadores y se quedaría sin suministro. También le comunican la existencia de una factura impagada correspondiente al consumo efectivo de gas realizado que debe abonar ya que el suministro se realizó de forma correcta. e. Con fecha 20/11/2012 se recibe nuevo escrito del cliente en el que informa que no ha contratado. Desde la entidad comprueban nuevamente que el contrato está sin firmar y en fecha 21/11/2012 reiteran nuevamente el procedimiento para cambiar de comercializadora. f. Con fecha 27/11/2012 recibe nueva reclamación de la OMIC y vuelven a responder con el procedimiento establecido para el cambio de comercializadora g. Con fecha 29/11/2012 se recibe escrito del cliente en los mismos términos y se le responde el mismo día. h. Con fecha 20/12/2012 se recibe reclamación presentada ante la Dirección General de consumo que se responde al día siguiente. Con fecha 21/12/2012 se recibe una reclamación del cliente en la que manifiesta que ha recibido una factura con gastos de mora. Se verifica que la contratación ha sido fraudulenta y se anulan las facturas emitiéndose nuevas sin los gastos de mora, y se le responde el mismo día. Con fecha 09/01/2013 se recibe nuevo escrito en el que solicita la anulación de las facturas por tratarse de contratación fraudulenta. Con fecha 11/01/2013 le comunican que debe abonar el consumo de energía que ha realizado y le informan del procedimiento para el cambio de comercializadora. Con fecha 20/02/2013 se recibe nueva reclamación de la OMIC . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 Con fecha 21/02/2013 se llama al cliente y se responde en fecha 22/02/2013. La fuerza de ventas responsable de la contratación es Partec Representaciones, Según ha quedado acreditado en el Acta de Inspección E/6200/2012 realizada en la entidad Partec Representaciones S.L. (en adelante Partec): La actividad única de la entidad ha sido la comercialización de productos y servicios de Galp Energía, si bien actualmente no tiene ningún tipo de actividad, y la disolución final se producirá cuando finalicen los contenciosos que tienen interpuestos.. El único cliente que ha tenido Partec como empresa ha sido Galp. Comenzó a trabajar con ella en marzo de 2011 mediante contrato verbal. Inicialmente no recibe ninguna instrucción concreta de Galp en cuanto a la forma de proceder para recabar los datos personales incluidos en el contrato, sólo recibe los contratos de Galp en blanco para que los comerciales de Partec los cumplimenten. Siguiendo las instrucciones de Galp recibidas por correo electrónico no se consideraba necesario que el contrato estuviese firmado por el titular del suministro contratado, podía ser firmado por cualquier persona que se encontrase en el domicilio apelando al criterio del comercial (esposa, inquilino, hijo, etc….). En junio de 2012, Partec recibe un nuevo correo electrónico modificando este procedimiento. A partir de ese momento, los comerciales deben recabar los datos personales y firmar el contrato con el titular del servicio y si era inquilino debía aportar copia del DNI y autorización del titular del suministro En febrero de 2012 se firma un contrato por escrito donde sí figuran instrucciones concretas. Actualmente el contrato firmado entre ambas empresas se encuentra disuelto desde el 15 de octubre de 2012. Partec llegó a tener entre 70 o 75 comerciales con los que tenía firmado un contrato mercantil. A los comerciales se los captaba en la calle y sin recibir ninguna formación concreta sobre los tratamientos de datos personales que debían realizar comenzaban a comercializar los productos y servicios de Galp a puerta fría, sin recibir con antelación ningún dato personal de los potenciales clientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 En marzo de 2012 Galp elabora un código de conducta para los comerciales que remite a Partec y se incluye en el contrato mercantil que firmaban los comerciales que se incorporan a partir de esa fecha. Partec entregaba en la sede de Galp en Alcobendas los contratos en papel que le entregaban sus comerciales,. Pasados unos 15 días, Galp abonaba a Partec el importe pactado por la confección de los mismos. Partec no se quedaba con copia de los contratos, únicamente recogía en un documento Excel el listado de los domicilios donde se habían firmado contratos para chequear el correcto pago por parte de Galp. Una vez cobrados los servicios, se destruía el citado documento. Actualmente, guardan copia de los documentos Excel últimos porque están pendientes de cobrar y están en proceso judicial TERCERO: Con fecha 22 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las Entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y ---PARTEC Representaciones S.L--, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad --GALP ENERGIA ESPAÑA--, mediante escrito de fecha 22/11/13 formuló alegaciones, significando, que: De las circunstancias en que se produjo la contratación. Que Galp contrató con Partec la prestación de servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp. La promoción comercial se debía realizar a través del sistema de puerta abierta. Partec en nombre de Galp fue quien realizó materialmente la captación de los datos del denunciante. Galp quiere poner de manifiesto que Partec, en ningún caso, tenía autorización para contratar sin obtener previamente el consentimiento de los clientes. De la cancelación de la deuda y de los datos personales del denunciante. Actualmente no existe activo ningún contrato a nombre del denunciante, no existiendo ninguna deuda pendiente. Esta información junto con las disculpas de Galp por los perjuicios que se le hayan podido ocasionar, han sido enviados al denunciante mediante burofax de 28 de junio de 2013. Se aporta copia del mismo como Doc. nº 1, incluyendo certificación de entrega al día siguiente. Del reconocimiento voluntario de la responsabilidad. Que el Acuerdo de Inicio notificado otorga la posibilidad de reconocer voluntariamente la responsabilidad de Galp en la comisión de la infracción imputada, a los efectos previstos en el art. 8.2 RD 1398/1993, 4 de agosto (…). Galp acepta su responsabilidad por la comisión de la infracción imputada por esta AEPD en lo relativo al tratamiento de datos contenidos en el contrato aportado por Partec, sin disponer del consentimiento del titular de los datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 De la reserva de Galp. Sin perjuicio del reconocimiento de la comisión de la infracción en materia de LOPD, ello no supone el reconocimiento de la comisión material de la actuación fraudulenta llevada a cabo por Partec, respecto de lo cual, defenderá sus intereses en las instancias jurisdiccionales competentes. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad –PARTEC Representaciones S.L --, mediante escrito de fecha 22/11/13 formuló alegaciones, significando de manera sucinta lo siguiente sobre los “hechos” objeto de denuncia en esta AEPD: Primero. Respecto de los hechos que motivan este expediente. Los hechos que motivan esta reclamación son que la Sociedad Galp Energía España S.A.U ha utilizado presuntamente los datos del reclamante sin su consentimiento y que le he dado de alta en el suministro (…). Segundo. De la falta de cumplimiento de los requisitos para que la AEPD inste el presente procedimiento. Resulta cuanto menos curioso que en todo el Expediente no aparezca ningún tipo de identificación del reclamante. En el caso del propio titular, por virtud del art. 23.2
  2. a)RD 1720/2007, es indispensable la aportación de la fotocopia de su DNI, de manera que sea posible determinar que el reclamante es el afectado. Tercero. De la prejudicialidad penal. En su escrito de reclamación el Sr. Monje explica que ha interpuesto con fecha 14/07/12 querella criminal por los hechos que motivan las presentes actuaciones, habiendo recaído las mismas en el Juzgado de Primera Instancia nº 89 (Madrid). Esta parte considera esencial que se paralicen las presentes actuaciones a expensas del resultado de las actuaciones penales (…) en los términos del art. 7 RD 1398/1993, de 4 agosto. Séptimo. De los datos personales disponibles en el contrato. El reclamante reconoce que sí facilitó al comercial los datos que constan en el contrato que aporta (folio nº3). La información con asteriscos que aparece en la factura de Galp (datos bancarios) es justamente por su propia seguridad, no por la falta de disposición del dato en cuestión. Llegado a este punto, no entendemos por qué no interpuso una querella criminal por estafa contra el comercial, siendo que sabía su nombre, su DNI, teléfono, siendo como dice víctima de una estafa. El DNI sería el mejor elemento de prueba indubitado para realizar una comprobación, pero como ya apuntamos, no existe este documento disponible en el expediente, ni ningún otro que pueda considerarse indubitado (documento público). Como ya ha quedado dicho, en definitiva, resulta fundamental en cuanto a las presentes actuaciones, tanto que el reclamante aporte copia de su DNI, como que el comercial y Unísono sean convocados como partes del mismo. Y que en caso de la no aportación del citado DNI, se proceda al Archivo de las presentes actuaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 SEXTO: Con fecha 28/01/14 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dan por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. A.A.A., así como, la documentación anexa presentada por el mismo. Se procede a admitir la solicitud de copia autentica del DNI del afectado a efectos de su incorporación al Expediente. Finalmente, se procede a desestimar de manera motivada las restantes solicitudes de pruebas de la Entidad denunciada—Partec—al ser consideradas improcedentes en orden a la determinación de la responsabilidad de la citada Entidad en el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones en materia de LOPD: SÉPTIMO: Con fecha 29/01/14 se solicita al denunciante, en fase probatoria: copia o fotocopia de su DNI (anverso y reverso actualizado y visible en ambas caras), copia del Auto del Juzgado de Instancia nº 89 (Madrid) y cualquier otra documentación que en Derecho estime oportuna en orden al esclarecimiento de los hechos que denuncia en esta AEPD. OCTAVO: Con fecha 29/01/14 se procede a incorporar al presente Expediente copia del Acuerdo suscrito entre las Entidades-Galp Energía España S.A-.U—y la Entidad comercializadora de los productos y servicios de esta última—Partec Representaciones S.L—que trae fecha de firma 15/02/12. NOVENO: Con fecha 30/01/14 se recibe en la AEPD las alegaciones al requerimiento de prueba solicitado al denunciante aportando copia visible de su DNI (anverso y reverso) y documentación complementaria a los efectos legales oportunos. DÉCIMO: Con fecha 25/02/14 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones a la propuesta de Resolución por parte de la Entidad-Galp—en dónde manifiesta conforme a Derecho lo siguiente: De la proporcionalidad de la propuesta de sanción y la falta de motivación de la misma. Esta parte no comprende la gran diferencia existente entre ambas sanciones, ambas en la escala de las infracciones leves y más teniendo en cuenta que se toman en consideración los mismos criterios a la hora de “motivar” las mismas. La AEPD se limita a enumerar los criterios que considera que concurren en cada caso sin motivar su aplicación. En ambos casos, los tres criterios tomados en consideración coinciden siendo finalmente la sanción propuesta a la compañía Galp 20.000€ desproporcionada a la propuesta a Partec—3.000€-- responsable material de la contratación fraudulenta. De los criterios del art. 45.4 LOPD aplicables. La propuesta de Resolución tras valorar los criterios de graduación de las sanciones del art. 45.4 LOPD y estimar que concurren las circunstancias del art. 45.5 LOPD, concretamente el reconocimiento de la responsabilidad en la comisión de la infracción por parte de Galp, propone una sanción de multa de 20.000€. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 No obstante no se han tenido en cuenta lo siguientes criterios a la hora de graduar la sanción: -referente a los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción atribuida, que no han existido al haberse anulado las facturas y además ha supuesto un daño considerable a su imagen pública.—45.4
  3. e)LOPD--. -referente al grado de intencionalidad, al tratarse de una contratación realizada por el encargado del tratamiento por lo que no se puede apreciar intencionalidad alguna en el caso de la compañía.—45.4
  4. f)LOPD--. -referente a la naturaleza de los perjuicios causados, que no han sido económicos, ya que se han anulado todas la facturas, no existe deuda pendiente y sus datos se han cancelado y bloqueado—45.4
  5. h)LOPD--. Por todo ello solicita que se imponga una sanción en cuantía mínima correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves. UNDÉCIMO: Con fecha 14/03/14 se recibe en esta AEPD las alegaciones de la Entidad denunciada—Partec—en dónde manifiesta como mejor proceda en Derecho lo siguiente a la “propuesta” de Resolución: Del papel de Unisono como empresa de grabación y verificación de contratos. Era Unísono a quién correspondía las tareas de verificación de los contratos y era esta empresa en la que Galp confió para realizar las tareas de comprobación. De la subcontratación para la recogida de datos por un comercial. En cuanto al comercial interviniente se trata de D. B.B.B.. Dicha contratación estaba autorizada expresamente por Galp, a través de la emisión de una acreditación de la compañía y con quien el comercial suscribió un código de conducta elaborado por Galp (ambos documentos ya se aportaron a la AEPD). De las indicaciones que Partec recibía de Galp. Partec cumplía y seguía los criterios que Galp le exigía. Las directrices que Galp marcaban eran las siguientes: -Que aumentara progresivamente el volumen de ventas y por tanto el número de agentes comerciales. - Que podían firmar familiares, inquilinos o terceras personas que vivieran en el domicilio. -Que no era necesario recabar copia del DNI. -La validación de los contratos era tarea, primero de Galp, dónde se hacía entrega de los contratos y después de Unísono. La responsabilidad de Partec terminaba con la entrega de los contratos a la Empresas grabadoras, que a su vez eran los que debían validar los contratos. En definitiva para Partec el responsable de las irregularidades en el proceso del tratamiento de datos es únicamente Galp. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 DUODÉCIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero. Con fecha 29/11/12 se recibe en esta AEPD reclamación del afectado en dónde pone en conocimiento “presunto engaño por parte del comercial de la Entidad Galp Energía, por cuanto no desea de ninguna de las maneras cambiar de compañía”— folio nº 1--. Segundo. Queda acreditado que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—existe copia del contrato “presuntamente” firmado por el afectado. En fase de instrucción se procede a constatar que el mismo no se encuentra firmado en ninguno de los huecos establecidos al efecto; en su lugar se observan tres rayas horizontales (vgr. - - -) o bien aparecen en blanco los espacios en dónde se establece “firma del cliente”. –folios nº 77 y 78--. El denunciante dispone de firma distintiva tal y como lo acredita la que consta en el DNI del mismo aportado a esta AEPD en fecha 30/01/14. Tercero. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—se recogen las siguientes reclamaciones del afectado: “Recibimos reclamación escrita OCU con fecha 03/07/12 y nº de Expediente 1007003XXX en la que el cliente reclama alta fraudulenta”. Fecha 05/07/12—folio n 86--. “Se recibe reclamación OCU con fecha 06/09/12 nº Expediente 1007003XXX que hace referencia al número de E_5201. El cliente reclama que se le ha realizado un alta fraudulenta y que ha pagado factura a su anterior compañía. Envía copia de factura” Fecha 06/09/12. Cuarto. Queda acreditado que la Entidad denunciada ha procedido a tratar los datos del afectado, mediante la emisión de facturas, utilizando para ello los datos personales del denunciante. Así quedan incorporadas al Expediente las siguientes:  Nº Factura: ***FACTURA.1. Total factura: 6,93€. Fecha de emisión: 18/04/12. – folio nº 106--.  Nº Factura: ***FACTURA.2. Total factura: 18,65€. Fecha de emisión: 28/05/12.— folio nº 107 y 108--.  Nª Factura: ***FACTURA.3. Total factura: 11,72€. Fecha de emisión: 30/07/12.— folios nº 109 y 110--.  Nº Factura: ***FACTURA.4. Total factura: 35,59€ Fecha de emisión: 18/08/12.— folio nº 111 y 112--.  Nº Factura: ***FACTURA.5. Total factura: 21,74€. Fecha de emisión: 30/08/12. – folios nº 113 y 114--.  Nª Factura ***FACTURA.6. Total factura: 58,27€. Fecha de emisión: 27/09/12.— folios nº 115 y 116--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22  Nº Factura: ***FACTURA.7. Total factura: 65,97€. Fecha de emisión 27/11/12— folios nº 117 y 118--. Quinto. Queda acreditado que la Entidad encargada de la formalización y promoción de los servicios es la Entidad Partec Representaciones S.L.; la cual a su vez encargó la realización del trabajo a un “comercial”: D. B.B.B.. Queda acreditado que la Entidad denunciada Partec ostenta la condición jurídica de “encargada del tratamiento”—ex art. 3 letra
  6. h)LOPD—en virtud del contrato suscrito con la Entidad—Galp Energía—(responsable del fichero) en fecha 15/02/12. La promoción comercial se realizó a través del sistema de puerta a puerta. Sexto. En el contrato firmado en fecha 15/02/12 por D. C.C.C.en nombre y representación de la Entidad Partec Representaciones S.L se asumen las siguientes obligaciones: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energía (“en adelante los “servicios”).—folio nº 246--. “Deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo y, en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”—folio nº 248--. “Se compromete a cumplir y hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp (…)—folio nº 248--. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras, la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”.—folio nº 250--. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha 29/11/12 en dónde el epigrafiado pone en conocimiento de esta Agencia los siguientes “hechos” a los efectos legales oportunos. “…que el día 10 de abril de 2012 se persona en su domicilio un comercial de Gas Natural Fenosa para actualizar el contrato de suministro de gas y electricidad y le entregó las últimas facturas que había recibido. El comercial tomó nota y le pidió que firmara un documento, pero se percató que se trataba de un contrato con Galp y se negó. El comercial le facilitó una copia para el cliente de la que aporta copia y en la que no figura firma ni datos de cuenta bancaria. A pesar de lo anterior ha recibido facturas emitidas por Galp Energía España”. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a constatar que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—consta copia de un contrato, en dónde se activan los siguientes servicios: Gas Natural, Electricidad y otros servicios (ConfortGas Básico) asociados al titular de los datos: D. A.A.A. , si bien el referido contrato no está firmado, esto es, en el lugar reservado para la firma del titular “Firma Cliente” aparecen: tres rayas horizontales (- - -) en lugar de la firma del afectado. Asimismo, no consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento expreso del afectado (vgr. DNI o documento de naturaleza similar) ni consta acreditado que por la Entidad—Galp—se haya realizado actividad alguna de comprobación de la identidad del titular de los datos en orden a la activación de los servicios “presuntamente” contratados. La infracción cuya comisión se atribuye a la entidad denunciada—Galp--consiste en el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento, mediante su incorporación a sus ficheros como titular de los contratos anteriormente mencionados y la emisión de facturas por los distintos consumos de los servicios a cargo de éste. El art. 3
  8. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). En el presente caso, el afectado niega en todo momento haber dado consentimiento alguno para el alta de los servicios, que son objeto de facturación por la Entidad denunciada—Galp—“sin haber contratado antes sus servicios” (folio nº 1). Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues salvo las excepciones establecidas en la Ley solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la más acorde con lo dispuesto no solo en el citado art. 6.1 de la LOPD , sino también en la Directiva 95/46/CE que en su art. 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca. Existe una consolidada Jurisprudencia de la Audiencia Nacional en casos similares al que nos ocupan: -SAN 10/06/11 “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos. Es más la firma del contrato se corresponde con la inquilina de la vivienda”. -SAN 18/03/11 “Pese a que con la documentación proporcionada por la distribuidora Avanza Externalización de servicios S.A no se aporta ni la última factura, ni copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos de esos contratos efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos y, ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda haber incurrido la distribuidora Avanza respecto de la hoy recurrente”. -SAN 06/10/11 “No ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación telefónica que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta; ni se uso la técnica de la llamada de comprobación ni se cotejó mínimamente la documentación remitida por la Empresa comercializadora exigiendo la entrega de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 simple fotocopia del DNI”. Así las cosas, no consta que los datos de carácter personal del denunciante, materializado en la contratación de los servicios referenciados (vgr. Gas natural, electricidad, etc), se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
  9. b)de la LOPD, no habiendo probado nada al respecto la parte actora, y no encontrándonos en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 6.2 de la LOPD en los que no es preciso el consentimiento del afectado. Por consiguiente, se ha de concluir que existe culpa o falta de diligencia que se aprecia en el caso que nos ocupa, al haberse realizado el tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento, por lo que, considera esta AEPD, que resulta acreditada la infracción atribuida a la Entidad denunciada—Galp Energía--, que procedió a dar validez a un contrato sin firma, procediendo al tratamiento de los datos de éste sin su consentimiento expreso e informado. IV En cuanto a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—la misma según se desprende de la documentación aportada “es un prestador de servicio de fuerza de ventas de Galp Energía España S.A.U”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos ocuparía la figura de “encargado del tratamiento”. El art. 3 letra
  10. g)LOPD—LO 15/99—define la figura del encargado del tratamiento de la siguiente manera: “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. En el caso que nos ocupa, la Entidad Partec a su vez encargo la realización y toma de los datos a un agente comercial: D .D.D.D., siendo la relación entre ambos de carácter mercantil. “El agente se obliga a actuar lealmente y de buena fe velando por los intereses de Partec Representaciones S.L por cuya cuenta actúa, en el ejercicio de la actividad encomendada”. Las principales atribuciones de la Entidad PARTEC, quedan plasmadas en las cláusulas del contrato firmado con la Entidad—Galp Energía—(vgr. aportado en el PS/00183/2013). A saber: “Se compromete a cumplir y a hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp Energía adjunto al presente como Anexo II o las actualizaciones al mismo…haciéndose responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contenido mismo, por si mismo o por las personas a su cargo, puedan ocasionar a Galp Energía”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”. “Los datos de carácter personal a los que se refiere la clausula anterior serán incluidos en ficheros de titularidad de Galp Energía, previa información y consentimiento de los interesados, en el caso en que se conviertan en clientes de ésta”. “El PROVEEDOR adoptará las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para garantizar la seguridad, confidencialidad e integridad de los datos y para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado”. La Entidad denunciada—Partec—no está en disposición de aportar copia del DNI o documento de naturaleza similar que acredite de forma fehaciente que contaba con el consentimiento inequívoco e informado del titular de los datos. Item, por parte de la Entidad denunciada—Partec-- no se procede a explicar “cuáles son las funciones de comprobación de la documentación” aportada por el comercial, sin que conste acreditado que hubieran adoptado medida alguna para tratar de verificar la identidad y autenticidad de los datos personales plasmados en el “presunto” contrato. La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo) sin que corresponda a esta Agencia el análisis de su relación con el comercial correspondiente. “…que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (…) no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante…no debió aceptar el cargo para el que se le nombraba, o bien renunciar al mismo por falta de contenido material, pues la Legislación es clara sobre las obligaciones que pesan sobre los administradores, las cuales no desaparecen aunque sean otras personas la que llevan la efectiva gestión de la Empresa” –STSJ Asturias 24/05/2006--. Sobre la responsabilidad de las Entidad/es “encargadas del tratamiento” como es el caso de --Partec Representaciones S.L-- se ha venido a pronunciar, igualmente, la Audiencia Nacional. “Por tanto, el hecho de que la responsable del tratamiento y del fichero sea Endesa Energía y en esa condición tenga la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos de carácter personal, no exime a la recurrente como encargada de la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y de la formalización de la solicitud de suministro de gas natural facilitada por Endesa, de la obligación de realizar un mínimo trabajo de supervisión que, como señala la AEPD, permita detectar y controlar la regularidad de la recogida de datos por parte de sus agentes. Se trata de responsabilidades (la de Endesa Energía e Intecas) no excluyentes sino plenamente compatibles, conforme viene reiterando esta Sala en supuestos similares”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 Por tanto queda acreditado que la Entidad-Partec—ha tratado datos de carácter personal sin diligencia en la obtención del consentimiento del titular de los mismos, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Galp Energía o la posible repercusión a los “comerciales” bajo su dirección organizativa. En el caso que nos ocupa, la diligencia de un ordenado comerciante hubiera acreditado, sin esfuerzo interpretativo, que el contrato presentado está sin firmar, esto es, la existencia de tres rayas horizontales en los espacios destinados a la firma del afectado no es la firma del titular de los datos, ello hubiera dado lugar al menos a una llamada de verificación al número de teléfono que consta en el contrato, sin que nada al respecto se hiciera por la Entidad denunciada: Partec. En interpretación del art. 6.1 LOPD, la Audiencia Nacional ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento de inequívoco. Por todo ello, se considera que ha infringido el contenido del art. 6.1 LOPD y no puede esgrimir un desconocimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. V Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). La mera comisión de una infracción administrativa—tipo objetivo—no es suficiente a la hora de proceder a imponer una sanción administrativa. La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En el presente caso, la Entidad denunciada—Galp—procedió al alta de varios servicios (Gas, Confortgas y Conforthogar) sin contar con el consentimiento inequívoco del titular de los datos. A mayor abundamiento, no dispone en sus sistemas copia/fotocopia del DNI o NIE del afectado, ni acredita haber realizado actividad alguna de verificación de la identidad del titular de los datos. La infracción apreciada consiste en tratar los datos de carácter personal con vulneración C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD, que dispone "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa". Dicha infracción se puede cometer tanto a título de dolo como de culpa, es decir de forma intencional o negligente, apreciándose en el supuesto de autos una falta de diligencia en la actuación de Galp Energía al no haber realizado las verificaciones oportunas para constatar si la denunciante había prestado realmente su consentimiento para darle de alta en el servicio y tratar en definitiva sus datos personales. El art. 54 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que: “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
  21. a)Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos”. En el presente caso, la Entidad denunciada—Galp—en su escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio en fecha 22/11/13 procede al “reconocimiento de su responsabilidad por la comisión de la infracción”, motivo por el que se estima acertado aplicar el art. 45.5
  22. d)LOPD. “Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad” Por tal motivo, se procede a encuadrar la sanción a aplicar dentro de la escala de las infracciones leves, cuya graduación legalmente establecida se encuentra entre: 900€ hasta 40.000€. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Galp Energía—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal. 45. 4
  23. c)LOPD. Galp es una Entidad habituada al trato con los “potenciales” clientes en el suministro de gas, electricidad y otros servicios, que viene a facturar tratando los datos de carácter personal de los afectados.  El volumen de negocios o actividad del infractor. Con carácter ilustrativo, Galp obtuvo de beneficio líquido en el año 2012 unos aproximadamente 359 millones de euros y en los nueve primeros meses del año 2013 unos 218 millones de euros de benificio. 45. 4
  24. d)LOPD  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.45.4
  25. h)LOPD. Como resumen, de lo expuesto, ha quedado acreditado que la Entidad denunciada—Galp-- no contaba con el “consentimiento inequívoco” del afectado, el contrato no se encontraba firmado por el titular de los datos; no se procedió a realizar actividad de verificación alguna (vgr. llama de bienvenida, envió de copia del contrato para ser debidamente cumplimentado, adjuntar copia del DNI, etc) y se han utilizado sus datos de carácter personal mediante la emisión de facturas por servicios no contratados en legal forma. La Entidad denunciada—Galp—tiene la naturaleza jurídica de “responsable del fichero” (art. 3
  26. d)LOPD), ha procedido a tratar los datos del afectado mediante la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 incorporación de los datos del mismo en su sistema de información y ha procedido a la emisión de facturas (folio nº 4 a 8); se trata de una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que debe ser especialmente cuidadosa con dichos tratamientos y, finalmente, a pesar de las reclamaciones del afectado, que constan en los sistemas de información “se recibe carta cliente fecha 24/08/12 solicita baja de todos sus contratos por contrato fraudulento”— folio nº 36—la capacidad de respuesta de la misma fue claramente negligente. Por todo ello se acuerda imponer a la Entidad—Galp Energía—una sanción cuya cuantía se cifra en la cantidad de 20.000€., infracción de carácter medio dentro de la escala de las infracciones leves. En cuanto a la Entidad denunciada—Partec—“encargada del tratamiento” (art. 3
  27. g)LOPD) ha quedado acreditado durante la instrucción del presente procedimiento, que la misma a través de un comercial “encargado de concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena” procedió a dar de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y mantenimiento de servicios, sin contar con el consentimiento inequívoco del mismo. No cabe duda que el comercial tiene una serie de obligaciones contractuales “El agente solicitará siempre la confirmación de venta al Cliente con el fin de verificar que ha entendido perfectamente los productos/servicios contratados, así como, el coste o repercusión económica de los mismos”. Por tanto, nos encontramos, con una serie de relaciones contractuales: Galp-Partec y, a su vez, Partec-Comercial teniendo todos que cumplir fielmente con la normativa vigente en materia de protección de datos, a la hora de comprobar y constatar que se cuenta con el consentimiento inequívoco del titular de los datos, con un mayor responsabilidad que duda cabe de las dos Entidades denunciadas en su condición de: responsable del fichero y encargada del tratamiento. Así pues, independientemente de los términos de los contratos suscritos entre sí por las dos empresas afectadas, lo que debe concluirse es que cuando cualquier de ellas lleva a cabo el tratamiento de los datos personales debe garantizar el cumplimiento de las exigencias de consentimiento En el presente caso, el contrato no ha sido firmado por el titular de los datos, no se aporta copia del DNI o documento de naturaleza similar, no se realiza actividad de comprobación alguna, ni por la Entidad responsable del fichero—Galp--, ni por la entidad encargada del tratamiento—Partec—. Las obligaciones de la Entidad encargada del tratamiento—Partec—están claramente delimitadas en el Acuerdo entre Galp-Partec de fecha 15/02/12, que procedemos a reproducir: “cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable y, en particular deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal (…)”. La actuación de los “comerciales” entra dentro de lo que podríamos considerar con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 “matices” una responsabilidad in vigilando puesto que como encargado del tratamiento debía verificar que la documentación que se le presentaba por los “comerciales” era conforme a la LOPD: esto es, que contaba con el consentimiento informado del afectado. La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo). Por tanto queda acreditado probado que la Entidad-Partec—ha tratado datos de carácter personal sin el consentimiento del titular de los mismos, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Galp Energia. A tenor de lo expuesto, queda acreditada indubitadamente la comisión de la infracción descrita en el art. 44.3
  28. b)LOPD por parte de la Entidad—Partec Representaciones S.L--. Recuérdese que las sanciones administrativas son imputables no sólo a título de dolo o culpa sino incluso de “mera inobservancia” –art. 131 Ley 30/92 RJ-PAC—y, por tanto, la Empresa Partec Representaciones S.L, no ha podido probar la obtención del consentimiento del afectado, por lo que debe considerarse vulnerado el principio del consentimiento regulado en el art. 6.1 LOPD. El art. 45.5 LOPD establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos (…)”. En concreto, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 letra
  29. a)de la LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Partec—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal.—45-4
  30. c)LOPD--.  El volumen de negocios o actividad del infractor.—45.4
  31. d)LOPD--.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—45.4
  32. h)LOPD--. En el presente caso, la Entidad denunciada—Partec—tenía como objeto social “la comercialización de productos y servicios por cuenta de terceros” para lo que necesitaba obtener los datos de los potenciales clientes; siendo los daños y perjuicios al denunciante “evidentes” en cuanto al tiempo de reclamaciones, así como, los perjuicios por alta de productos sin su consentimiento. En el caso de la Entidad denunciada—Partec—la misma ostenta desde el punto de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 vista de su naturaleza jurídica, la condición de “encargado del tratamiento” (art. 3
  33. g)LOPD; está ha realizado una actividad de mero transmisor de la documentación obtenida de los “comerciales” con los datos de carácter personal del afectado/s; el volumen de negocio de la misma es considerablemente inferior a la Entidad— responsable del fichero—(Galp): 3.006€ de capital social desembolsado; dispone de una menor práctica y conocimiento en la materia de protección de Datos que una gran compañía habituada al tráfico jurídico con datos personales. El punto de partida ha de ser, necesariamente, dejar claro que la diligencia a prestar por el empresario no será la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario, concretamente, la diligencia de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad. Resulta palmario, que el contrato aportado (folios nº 77 y 78) se encuentra sin firmar, en su lugar aparecen tres rayas horizontales; la diligencia de un ordenado comerciante, máxime cuando la función esencial de la Entidad Partec era “revisar la documentación aportada” según sus propias alegaciones, debería haber desplegado una actividad mínima de comprobación del consentimiento del afectado, que no le hubiera llevado esfuerzo alguno (vgr. una simple llamada al teléfono de contacto que consta en la parte superior del contrato). A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. Por todo ello se acuerda que se imponga a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—una sanción que se cifra en la cuantía de 3.000€., sanción que por su cuantía se establece dentro de la escala de las infracciones leves. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  34. b)de dicha norma, una multa de 20.000€ (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad PARTEC Representaciones S.L por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  35. b)de dicha norma, una multa de 3.000€ (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a las Entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y --PARTEC Representaciones S.L-- y a Don A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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