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PS-00558-2015

1/18 Procedimiento Nº PS/00558/2015 RESOLUCIÓN: R/00435/2016 En el procedimiento sancionador PS/00558/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de abril de 2015 tiene entrada en esta Agencia denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en adelante el denunciante), manifestando que: 1. Recibe desde hace meses publicidad no solicitada de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., en adelante CARREFOUR. 2. Ha intentado solicitar la baja en repetidas ocasiones pero la cláusula de baja nunca funcionó. 3. La última vez que lo intentó, el 26 de marzo de 2015, le contestaron que no podían darle de baja al no disponer de sus datos de registro. 4. Se puso en contacto telefónico con el servicio de Atención al Cliente de CARREFOUR, donde le indicaron que debía de remitir la solicitud mediante envío postal pero cuando así lo hizo se le contestó el 9 de abril de 2015 que debía de aportar copia de su DNI. Junto con el escrito de denuncia se adjunta copia de un correo electrónico de respuesta a su solicitud de baja, así como de otros documentos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CARREFOUR, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 27 de marzo de 2015 el denunciante recibe en su cuenta D.D.D. un correo electrónico de clientes_alimentacion_online@carrerafour.com en el que se le indica que no figura ningún cliente con la dirección de correo D.D.D. por lo que le solicitan datos complementarios como aquellos con los que se registró en la página web o los del pedido. Se le proporcionan asimismo instrucciones para que, en el caso de haberse registrado con otro correo electrónico, pueda desactivar la opción de recibir correos publicitarios. 2. El denunciante manifiesta no haber solicitado información o publicidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 CARREFOUR. 3. El 8 de abril de 2015 CARREFOUR remite un escrito dirigido al denunciante en el que en relación con su solicitud de baja del correo electrónico “…con el fin de no recibir publicidad en el mismo.” Le solicitan que reiteré la petición acompañándola de fotocopia de su DNI. 4. El denunciante aporta copia de un correo electrónico recibido el 10 de abril de 2015 dirigido a C.C.C. con información publicitaria de CARREFOUR. El remitente del correo es la cuenta supermercadonoline@envios.carefour.es. El correo electrónico dispone de un enlace para solicitar la baja. 5. A requerimiento del subinspector actuante el denunciante reenvía dos correos electrónicos recibidos el 22 de mayo y el 11 de junio de 2015 con el fin de poder analizar los medios de baja proporcionados. Ambos correos tiene como destinataria la cuenta C.C.C. y como cuentas de origen carrefoures@envios.carrefour.es (22 de mayo) y supermercadoonline@envios.carrefour.es (11 de junio). El correo remitido 22 de mayo tiene un enlace1 bajo el texto “Darse de baja” que lleva a una página del dominio carrefour.es en la que los usuario pueden autenticarse a través de su dirección de correo electrónico y una clave. El formulario dispone de una opción para recordar la clave a los usuarios que la hayan olvidado. El correo remitido 11 de junio tiene un enlace2 bajo el texto “Darse de baja” que lleva a una página el dominio carrefour.es que muestra los productos del supermercado. 6. El propio denunciante manifiesta que hubo un cambio hace años en el nombre del servidor de la Universidad Complutense que hace que su cuenta sea indistintamente C.C.C. o D.D.D. y que es posible que ello tenga relevancia en el caso. 7. Es política común en las entidades que modifican sus dominios, como en el caso descrito, que todos los correos recibidos en las cuentas de los dominios antiguos sean redirigidos a las existentes en los nuevos dominios. Las manifestaciones del denunciante en el sentido de que ambas son indistintamente la misma cuenta apuntan a que de hecho los mensajes remitidos a cualquiera de las dos cuentas son recibidos en la nueva cuenta. Así, los mensajes remitidos por CARREFOUR con destino a la cuenta C.C.C. fueron recibidos en la cuenta D.D.D., que es desde la que el denunciante solicitó la baja. 8. El dominio carrefour.es está registrado a nombre de “CARREFOUR. 9. CARREFOUR ha remitido escrito en el que manifiestan, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 1 http://envios.carrefour.es/r/?.........1 2 http://envios.carrefour.es/r/?.........2 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 9.1. El denunciante consta como cliente registrado en el sistema de información que gestiona los pedidos de la entidad. Aportan captura de pantalla de los sistemas de información que gestionan los pedidos y los contactos con los clientes. En las imágenes de la ficha de cliente, en la que constan vinculados a A.A.A., se observa que la dirección de correo electrónico vinculada al denunciante es C.C.C. y que consta como dado de alta el 21 de septiembre de 2008. Según los datos que constan en el fichero, el denunciante no llegó a formalizar ningún pedido. 9.2. El registro se realizó a través de Internet por lo que no les consta soporte físico del consentimiento prestado por el titular. “En 2008, para el registro de la web existía una casilla que el cliente tenía que marcar en el supuesto de que quisiera recibir publicidad. Nosotros tenemos un sistema con el que podemos constatar si el cliente marcó o no esa casilla. En caso de tenerla marcada debería de aparecer un “1” y en caso contrario un “0””. La captura de pantalla adjunta muestra que el valor del campo “IDO_RECIBIR_OFER” es 0 por lo que el denunciante no marcó la casilla que indicaba que quería recibir publicidad. 9.3. Los enlaces de baja incluidos en los correos electrónicos denunciados son para que el cliente entre en su cuenta y acceda al formulario de cancelación. 9.4. No se dio de baja al cliente porque la solicitud que remitió contenía un único apellido y utilizó los datos de un correo electrónico y dirección que no tenían registrados. Así no les fue posible atender su solicitud. En sus sistemas aparece más de un A.A.A. registrado, pero con un segundo apellido diferente y en sus comunicaciones no les facilita en número de DNI en ningún momento (el subrayado es de la AEPD). TERCERO: Con fecha 20 de octubre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CARREFOUR por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma tras la modificación efectuada en la citada ley (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones), pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, CARREFOUR presentó escrito alegando falta de tipicidad en la infracción del artículo 21 de la LSSI, falta de culpabilidad y subsidiariamente solicita se imponga la sanción en su importe mínimo. En el citado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 escrito señaló: <<…En primer lugar, por lo que se refiere el envío de comunicaciones publicitarias con autorización, de los registros electrónicos de CC Carrefour resulta que el denunciante sí autorizó dicho envío. En efecto, (y en contra de lo que pudiera resultar de la respuesta de CC Carrefour al requerimiento efectuado por la AEPD, que obedeció a un simple error), al darse de alta en la página web de CC Carrefour lo cierto es que el denunciante no marcó la casilla que señalaba «si no quiere recibir publicidad marque esta casilla» y, en consecuencia, autorizó tácitamente dicha recepción. Así se desprende de la siguiente documentación adjunta:
  3. a)Ficha de alta del cliente, adjunta como Documento nº 2 de la que resulta que el denunciante se dio de alta en el sistema con fecha 21 de septiembre de 2008. En dicha fecha, la pregunta que se formulaba era en negativo, como se ha anticipado, y, en consecuencia, si no se marcaba la casilla pertinente se aceptaba recibir publicidad.
  4. b)Registro telemático de los datos del cliente, adjunto como Documento nº 3, en el que figura la ficha de cliente del denunciante, apareciendo en la columna «IDO RECIBIR OFER» un 0, lo que significa que no marcó la casilla que denegaba la autorización para enviar comunicaciones comerciales. En caso de haberla marcado, aparecería un 1. De dicho Registro se observa también que el mismo fue realizado conforme a un sistema antiguo, en el que la pregunta sobre el envío de comunicaciones comerciales se formulaba, como se viene diciendo, en negativo. En efecto, en las columnas «RECIBIR OFERTAS ALI» y «RECIBIR OFERTAS TECNO» aparece un 2, lo que obedece a que el cliente se dio de alta conforme al antiguo sistema, pues si no, aparecería un 0 o un 1, siendo así que el 2 significa que no hay datos porque el cliente no se había registrado conforme a este sistema. El cambio de sistema obedeció a una mejora en el sistema a través del que se recaba el consentimiento, y el mismo fue comunicado a los usuarios registrados y publicado en la página web de CC Carrefour. De lo expuesto resulta que el denunciante sí había autorizado el envío de comunicaciones publicitarias por mi representada. Por otra parte, por lo que se refiere a la obligación de ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tampoco puede considerarse que la conducta de mi representada haya sido contraria a dicha obligación. Si bien el denunciante señala que ha intentado solicitar la baja en repetidas ocasiones pero la cláusula de baja nunca funcionó, lo cierto es que:
  5. a)En primer lugar, en los e-mails enviados por el propio denunciante consta un enlace que posibilita el acceso a una solicitud de baja del registro pertinente, que señala que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 «Si no quieres recibir más información de Carrefour.es Alimentación, modifica tus preferencias desde tu perfil de usuario desde el enlace “Mi Cuenta” Darse de baja».
  6. b)Al no poder hacer correcto uso de este enlace, por razones que no explicita en su denuncia ni en sus correos electrónicos (aunque parece apuntar a que no conoce sus claves para entrar, y que, dado que su correo electrónico cambió en los años posteriores al registro, no podía usar correctamente la herramienta de recuperar contraseña), el denunciante procedió a dirigirse mediante llamadas y correos electrónicos a CC Carrefour. No obstante, estas comunicaciones se hicieron: (
  7. i)Utilizando un único apellido, constando en los registros de CC Carrefour dos usuarios con el mismo nombre y primer apellido. (
  8. ii)Desde un correo electrónico diferente al registrado en la página web —motivo por el que, con toda seguridad, no pudo hacer correcto uso de la herramienta proporcionada en los correos electrónicos de mi representada. (iii) Y, lo que es más relevante, sin aportar nunca copia de su DNI, imprescindible para ejercer los derechos de cancelación según esa AEPD (Instrucciones adjuntas como Documento n° 4, de las que resulta que -<<debido al carácter personalísimo de los datos de carácter personal es necesario aportar fotocopia del D.N.I. o documento equivalente que pruebe la identidad del afectado y sea considerado válido en derecho de modo que el responsable del fichero pueda constatarla. También puede ejercitarse a través de representante legal>>). Esto es, el denunciante pretendió ejercer su derecho de cancelación sin utilizar el correo electrónico con el que se había dado de alta, sin identificarse con los dos apellidos dándose la particular circunstancia de que existían dos usuarios con el mismo nombre y primer apellido y sin aportar copia de su DNI, habiéndosele comunicado cada una de estas dificultades debidamente y sin que a pesar de ello el denunciante procediera a subsanar sus solicitudes. En conclusión, de cuanto se ha expuesto y de la abundante documentación aportada, resulta que mi representada en ningún momento ha infringido el artículo 21 de la LSSICE…>> (el subrayado es de la AEPD). QUINTO: En fecha 1/12/2015, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se acordó entre otras: “…remitir al denunciante el documento 2 remitido por el denunciado, adjunto a su escrito de alegaciones, donde se recoge como fecha de alta de cliente el 21/09/2008, así como el domicilio en C/ B.B.B., solicitando al mismo nos comunique a la vista de estos datos la posibilidad de que dichos datos fueran aportados por el mismo a Carrefour en 2008 y si en dicha fecha aceptó recibir las ofertas o publicidad por email. Igualmente se ruega nos informe la fecha aproximada desde que recibe publicidad de Carrefour, teniendo en cuenta el alta de sus datos en los ficheros de dicha entidad…” “…solicitar a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. nos informe de la fecha aproximada desde la que el denunciante está recibiendo publicidad de ellos y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 frecuencia mensual de las mismas. Dicha remisión deberá ser realizada en el plazo de diez días hábiles a la recepción del presente escrito…” SEXTO: Con fecha 9/12/2015 se recibe escrito del denunciante comunicando que: <<…En cualquier caso, este documento ni siquiera roza el fondo de la cuestión. Yo no denuncié a Carrefour por ser o no ser su cliente, sino por bombardearme con publicidad que jamás solicité, ni el 21 de septiembre de 2008 ni nunca. Sí Carrefour hubiese podido presentar, en vez de ese extraño documento, uno en el que yo declarase mi disposición a recibir publicidad online, es evidente que lo hubiese hecho. Por tanto, mi conclusión personal es clara: la empresa está empleando tácticas dilatorias para evadir su responsabilidad de envío de publicidad no solicitada en la que además, contraviniendo la normativa vigente, era imposible ejecutar la cláusula de desconexión (…) PS: No puedo establecer con precisión la fecha en que Carrefour empezó a martirizarme, pero no la recuerdo antes de 2012…>> Así mismo con fecha 16/12/2015 se recibe escrito de CARREFOUR comunicando: <<…Por otra parte, no se puede determinar con exactitud desde cuándo el denunciante está recibiendo publicidad, pues solamente se tiene registro de los últimos 12 meses en los cuales se emitieron comunicaciones…>> SÉPTIMO: Con fecha 29/01/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 5.800 € a CARREFOUR, por la comisión de una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  9. d)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 19/02/2016 de entrada en la Agencia 23/02/2016 CARREFOUR realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: <<…De conformidad con lo dispuesto en este precepto e invocando el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 131.3 de la LRJPAC, de no estimarse la pretensión aducida por esta parte en la alegación anterior, teniendo en cuenta que no ha habido intencionalidad por parte de CC Carrefour y que mi representada no ha obtenido beneficio alguno, esta parte entiende que es indudable que se ha producido una disminución cualificada de la culpabilidad y que, de conformidad con el contenido del artículo 39.1.
  10. c)de la LSSICE, procedería la imposición de la eventual sanción aplicando la escala de las infracciones leves en su grado mínimo (…) 4. La AEPD ha impuesto, en casos muy similares al presente, sanciones de cuantía muy inferior a 5.800 euros, pudiendo citarse, a título de ejemplo, las recaídas en los procedimientos PS 00446/2014, en la que se imponía una sanción de 2.000 euros, PS 00380/2014, en la que se imponía una sanción de 1.000 euros, PS 00498/2014, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 la que se imponía una sanción de 2.900 euros o PS 00374/2014, en la que se imponía una sanción de 2.000 euros, entre otras muchas…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 14 de abril de 2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante manifestando que recibe publicidad no solicitada de CARREFOUR. Que ha intentado solicitar la baja en repetidas ocasiones pero la cláusula de baja nunca funcionó. La última vez que lo intentó, el 26 de marzo de 2015, le contestaron que no podían darle de baja al no disponer de sus datos de registro. Se puso en contacto telefónico con el servicio de Atención al Cliente de CARREFOUR, donde le indicaron que debía de remitir la solicitud mediante envío postal pero cuando así lo hizo se le contestó el 9 de abril de 2015 que debía de aportar copia de su DNI (folios 1 a 7). SEGUNDO: El 27 de marzo de 2015 el denunciante recibe en su cuenta D.D.D. un correo electrónico de clientes_alimentacion_online@carrerafour.com en el que se le indica que no figura ningún cliente con la dirección de correo D.D.D. por lo que le solicitan datos complementarios como aquellos con los que se registró en la página web o los del pedido. Se le proporcionan asimismo instrucciones para que, en el caso de haberse registrado con otro correo electrónico, pueda desactivar la opción de recibir correos publicitarios (folio 4). TERCERO: El 8 de abril de 2015 CARREFOUR remite un escrito dirigido al denunciante en el que en relación con su solicitud de baja del correo electrónico “…con el fin de no recibir publicidad en el mismo.” Le solicitan que reitere la petición acompañando la de fotocopia de su DNI (folio 5). CUARTO: A requerimiento de esta Agencia el denunciante reenvía dos correos electrónicos recibidos el 22 de mayo y el 11 de junio de 2015 con el fin de poder analizar los medios de baja proporcionados. Ambos correos tiene como destinataria la cuenta C.C.C. y como cuentas de origen carrefoures@envios.carrefour.es (22 de mayo) y supermercadoonline@envios.carrefour.es (11 de junio). El correo remitido 22 de mayo tiene un enlace3 bajo el texto “Darse de baja” que lleva a una página del dominio carrefour.es en la que los usuario pueden autenticarse a través de su dirección de correo electrónico y una clave. El formulario dispone de una opción para recordar la clave a los usuarios que la hayan olvidado. 3 http://envios.carrefour.es/r/?.........1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 El correo remitido 11 de junio tiene un enlace4 bajo el texto “Darse de baja” que lleva a una página el dominio carrefour.es que muestra los productos del supermercado (folios 23 a 35). QUINTO: El propio denunciante manifiesta a esta Agencia que hubo un cambio hace años en el nombre del servidor de la Universidad Complutense que hace que su cuenta sea indistintamente C.C.C. o D.D.D. y que es posible que ello tenga relevancia en el caso. Así, los mensajes remitidos por CARREFOUR con destino a la cuenta C.C.C. fueron recibidos en la cuenta D.D.D., que es desde la que el denunciante solicitó la baja (folio 9 ). SEXTO: En respuesta a la solicitud de información realizada a CARREFOUR remiten un escrito en el que manifiestan, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: El denunciante consta como cliente registrado en el sistema de información que gestiona los pedidos de la entidad. Aportan captura de pantalla de los sistemas de información que gestionan los pedidos y los contactos con los clientes. En las imágenes de la ficha de cliente, en la que constan vinculados a A.A.A., se observa que la dirección de correo electrónico vinculada al denunciante es C.C.C. y que consta como dado de alta el 21 de septiembre de 2008. Según los datos que constan en el fichero, el denunciante no llegó a formalizar ningún pedido. El registro se realizó a través de Internet por lo que no les consta soporte físico del consentimiento prestado por el titular. “En 2008, para el registro de la web existía una casilla que el cliente tenía que marcar en el supuesto de que quisiera recibir publicidad. Nosotros tenemos un sistema con el que podemos constatar si el cliente marcó o no esa casilla. En caso de tenerla marcada debería de aparecer un “1” y en caso contrario un “0””. La captura de pantalla adjunta muestra que el valor del campo “IDO_RECIBIR_OFER” es 0 por lo que el denunciante no marcó la casilla que indicaba que quería recibir publicidad. Los enlaces de baja incluidos en los correos electrónicos denunciados son para que el cliente entre en su cuenta y acceda al formulario de cancelación. No se dio de baja al cliente porque la solicitud que remitió contenía un único apellido y utilizó los datos de un correo electrónico y dirección que no tenían registrados. Así no les fue posible atender su solicitud. 4 http://envios.carrefour.es/r/?.........2 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 En sus sistemas aparece más de un A.A.A. registrado, pero con un segundo apellido diferente y en sus comunicaciones no les facilita en número de DNI en ningún momento (folios 59 a 62). SÉPTIMO: No obstante, en escrito de 11/11/2015 CARREFOR señaló: <<…En primer lugar, por lo que se refiere el envío de comunicaciones publicitarias con autorización, de los registros electrónicos de CC Carrefour resulta que el denunciante sí autorizó dicho envío. En efecto, (y en contra de lo que pudiera resultar de la respuesta de CC Carrefour al requerimiento efectuado por la AEPD, que obedeció a un simple error), al darse de alta en la página web de CC Carrefour lo cierto es que el denunciante no marcó la casilla que señalaba «si no quiere recibir publicidad marque esta casilla» y, en consecuencia, autorizó tácitamente dicha recepción. Así se desprende de la siguiente documentación adjunta:
  11. a)Ficha de alta del cliente, adjunta como Documento nº 2 de la que resulta que el denunciante se dio de alta en el sistema con fecha 21 de septiembre de 2008. En dicha fecha, la pregunta que se formulaba era en negativo, como se ha anticipado, y, en consecuencia, si no se marcaba la casilla pertinente se aceptaba recibir publicidad.
  12. b)Registro telemático de los datos del cliente, adjunto como Documento nº 3, en el que figura la ficha de cliente del denunciante, apareciendo en la columna «IDO RECIBIR OFER» un 0, lo que significa que no marcó la casilla que denegaba la autorización para enviar comunicaciones comerciales. En caso de haberla marcado, aparecería un 1. De dicho Registro se observa también que el mismo fue realizado conforme a un sistema antiguo, en el que la pregunta sobre el envío de comunicaciones comerciales se formulaba, como se viene diciendo, en negativo. En efecto, en las columnas «RECIBIR OFERTAS ALI» y «RECIBIR OFERTAS TECNO» aparece un 2, lo que obedece a que el cliente se dio de alta conforme al antiguo sistema, pues si no, aparecería un 0 o un 1, siendo así que el 2 significa que no hay datos porque el cliente no se había registrado conforme a este sistema. El cambio de sistema obedeció a una mejora en el sistema a través del que se recaba el consentimiento, y el mismo fue comunicado a los usuarios registrados y publicado en la página web de CC Carrefour. De lo expuesto resulta que el denunciante sí había autorizado el envío de comunicaciones publicitarias por mi representada (folios 92 a 94). OCTAVO: Así mismo en escrito de 11/11/2015 CARREFOR señaló: <<…
  13. a)En primer lugar, en los e-mails enviados por el propio denunciante consta un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 enlace que posibilita el acceso a una solicitud de baja del registro pertinente, que señala que «Si no quieres recibir más información de Carrefour.es Alimentación, modifica tus preferencias desde tu perfil de usuario desde el enlace “Mi Cuenta” Darse de baja».
  14. b)Al no poder hacer correcto uso de este enlace, por razones que no explicita en su denuncia ni en sus correos electrónicos (aunque parece apuntar a que no conoce sus claves para entrar, y que, dado que su correo electrónico cambió en los años posteriores al registro, no podía usar correctamente la herramienta de recuperar contraseña), el denunciante procedió a dirigirse mediante llamadas y correos electrónicos a CC Carrefour. No obstante, estas comunicaciones se hicieron: (
  15. i)Utilizando un único apellido, constando en los registros de CC Carrefour dos usuarios con el mismo nombre y primer apellido. (
  16. ii)Desde un correo electrónico diferente al registrado en la página web —motivo por el que, con toda seguridad, no pudo hacer correcto uso de la herramienta proporcionada en los correos electrónicos de mi representada. (iii) Y, lo que es más relevante, sin aportar nunca copia de su DNI, imprescindible para ejercer los derechos de cancelación según esa AEPD (Instrucciones adjuntas como Documento n° 4, de las que resulta que -<<debido al carácter personalísimo de los datos de carácter personal es necesario aportar fotocopia del D.N.I. o documento equivalente que pruebe la identidad del afectado y sea considerado válido en derecho de modo que el responsable del fichero pueda constatarla. También puede ejercitarse a través de representante legal>>) (folios 94 y 95). FUNDAMENTOS DE DERECHO I El segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI, en la redacción conferida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  17. d)e
  18. i)y 38.4.d),
  19. g)y
  20. h)de esta Ley”, otorgando, por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos, la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  21. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  22. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  23. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  24. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  25. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  26. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en sus artículos 21 y 22 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 dichos procedimientos” Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, hay que dilucidar si los mensajes comerciales recibidos por el denunciante el 22/05/2015 y el 11/06/2015, conteniendo información comercial de CARREFOUR incumplían las exigencias recogidas en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI. Así, y en lo que se refiere al incumplimiento de la prohibición prevista en el artículo 21.1 de la LSSI, en el presente supuesto y a la vista de las manifestaciones contradictorias realizadas por CARREFOUR en las fases de Actuaciones Previas y de Alegaciones ante el Acuerdo de Inicio, no ha quedado acreditado que los mencionados envíos publicitarios fueran remitidos al denunciante mediando el consentimiento previo y expreso del destinatario del mismo, tampoco ha acreditado la existencia de una relación contractual previa. En cuanto a la solicitud de CARREFOUR de que acompañe copia del DNI, dicha solicitud se realiza al amparo de lo dispuesto en el art. 25.1.
  27. a)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, ya que la petición del denunciante se remitió por correo postal y CARREFOUR debe comprobar la identidad del solicitante. Lo que no obsta a que esta solicitud del DNI se haya considerado por esta Agencia excesiva cuando la solicitud de baja se realiza desde la misma cuenta en la que se reciben sus correos comerciales, ya que en estos casos se considera suficientemente acreditada la identidad del solicitante. Sin embargo el correo remitido 11 de junio tiene un enlace bajo el texto “Darse de baja” que lleva a una página el dominio carrefour.es que muestra productos del supermercado. Por lo tanto, cabe concluir que CARREFOUR ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI al enviar correos electrónicos de tipo comercial al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, sin procedimiento sencillo de baja en los envíos comerciales, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al haber quedado justificada la inexistencia de una relación contractual previa entre remitente y destinatario del envío en cuestión. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  28. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 servicio de la sociedad de la información”. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  29. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  30. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 21 apartados 1 y 2 de la LSSI, calificado como infracción leve, no pudiendo calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, tal y como requiere el artículo 38.3.
  31. c)de dicha norma para constituir infracción grave. VII Según establece el art. 39.1, apartados
  32. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  38. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  39. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  40. a)La existencia de intencionalidad.
  41. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  42. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  43. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  44. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  45. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  46. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, teniendo en cuenta que CARREFOUR ha aportado en su defensa una ficha donde aparecen los datos del denunciante (nombre, apellidos, DNI, domicilio, teléfono etc. Que el propio denunciante ha manifestado a esta Agencia que hubo un cambio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 hace años en el nombre del servidor de la Universidad Complutense que hace que su cuenta sea indistintamente C.C.C. o D.D.D.. Que los mensajes remitidos por CARREFOUR tienen como destino a la cuenta C.C.C. y fueron recibidos en la cuenta D.D.D., que es desde la que el denunciante solicitó la baja, dificultando a CARREFOUR identificar la cuenta que debía dar de baja. Así mismo, teniendo en cuenta las alegaciones a la propuesta de resolución, por todo ello, procede que se imponga a CARREFOUR una sanción de 3.300 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  47. d)de la LSSI, una multa 3.300 € (tres mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  48. c)de la citada ley. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES 00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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