1/8 Procedimiento Nº PS/00560/2015 RESOLUCIÓN: R/03286/2015 En el procedimiento sancionador PS/00560/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 11 de febrero de 2015, tiene entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo, el denunciante) comunicando que el 25 de noviembre de 2014 firmó con Telefónica de España SAU (en lo sucesivo, el denunciado) un contrato de prestación de Servicios de Telecomunicaciones Fijas en el que se recoge su deseo de no figurar en ninguna guía pública. Sin embargo sus datos figuran en Páginas Blancas, Infobel etc. Aporta copia impresa del contrato de prestación de Servicios de Telecomunicaciones Fijas, suscrito por el denunciante con Telefónica el 25 de noviembre de 2014, en el que se recoge la siguiente leyenda: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar, así mismo en el apartado “descripción” del contrato se recoge “No aparecer en Guías Públicas”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada y a otras entidades, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:
- a)Con fecha 14 de mayo de 2015, se obtiene copia impresa del resultado negativo de la consulta realizada en el sitio web http://www.infobel.com sobre los datos del denunciante y copia de los datos del denunciante que se publican en la web http://blancas.paginasamarillas.es asociados a la línea D.D.D..
- b)Desde la Inspección de Datos se solicita a la entidad denunciada que informe, entre otros extremos, de las fechas en las que la entidad suministró a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) los datos del denunciante para los servicios de guías telefónicas, detalle de las causas que, en su caso, motivaron la baja de los datos del denunciante de la información que suministra, para los servicios de guías telefónicas, a la CNMC y copia de las comunicaciones y contactos que se hayan mantenido con el abonado relacionados con los citados hechos. En escrito, de fecha de registro de entrada de 21 de septiembre de 2015, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es denunciado aporta copia del contrato suscrito por el denunciante, en el que, al igual que la copia aportada por éste, la casilla "Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de- los servicios de información o consulta sobre ella" no se encuentra marcada y figura en el campo “descripción” el texto: “No aparecer en Guías Públicas”. Señala Telefónica sobre este particular que debió tratarse de un error al trasladar la información a las Bases de Datos, pero que no obstante, el denunciante en ningún momento se puso en contacto con la entidad a fin de solicitar la citada exclusión de las guías. Indica que en la carga de actualizaciones de 16 de diciembre de 2014 se envió a la CMNC el registro de alta: l###### D.D.D.###00####0 A.A.A.# A.A.A.#####CALLE# E.E.E.#6###### DE MADRID (LAS)#******#MADRID#91 En la carga de Totales del 5 de Febrero se envió de nuevo el registro: 0#### A.A.A.#####CALLE# E.E.E.#6##### DE MADRID (LAS) #**********#MADRID#91 D.D.D.###00####0 En junio de 2015, momento en que tiene entrada en Telefónica el presente Expediente se procede a tramitar la baja de los datos del Sr. A.A.A.. En fecha 26 de junio de 2015, a través de la Orden de Servicio n° 1006927, se tramita la exclusión de los datos del denunciante de repertorios de abonados, con motivo de la entrada en Telefónica, en junio de 2015, del Expediente Informativo, y el 13 de julio se remite la baja del registro a la CNMC. 2####### D.D.D.###00####0 A.A.A.# A.A.A.#####CALLE# C.C.C.#6####DE MADRID (LAS)#******#MADRID#91 Finalmente, Telefónica aporta una relación de los contactos mantenidos con el denunciante entre el 7 de mayo de 2014 y 9 de septiembre de 2015. TERCERO: En fecha 30/10/2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 48.3.
- c)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
- d)de la LGT. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones comunicando: <<…Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que debido a una incidencia (o bien no se marcó correctamente en los Sistemas la exclusión, o bien, pudo haber ocurrido algún fallo en los Sistemas), en el momento del alta de la línea D.D.D. a nombre de A.A.A., no se marcaron los datos para la exclusión de los mismos de los repertorios de abonados (…) Por lo tanto, interesamos de esa Agencia la aplicación del artículo 8 del Real Decreto estableciendo la sanción aplicando la cuantía mínima correspondiente a la infracción del artículo 48.3.
- c)deja LGT. 3/8 En este sentido debemos recordar a esa Agencia las resoluciones dictadas en los procedimientos sancionadores PS/00566/2011, PS/00039/2011, PS/323/2013 entre otras. En las que se procede por parte de esa Agencia a reducir la sanción que correspondería por el tipo de infracción teniendo en cuenta que las empresas denunciadas han reconocido su culpabilidad en los hechos en aplicación del artículo 8 del Real Decreto 1398/1993 por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con el artículo 45.5
- d)de la LOPD. Asimismo y en particular, debemos hacer mención a la Resolución dictada en el Procedimiento Sancionador PS/307/2015, mediante la cual se impone una sanción de 4.000 euros, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que la denunciada ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, artículo 45
- b)y d)…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 11 de febrero de 2015, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando que el 25 de noviembre de 2014 firmó con el denunciado un contrato de prestación de Servicios de Telecomunicaciones Fijas en el que se recoge su deseo de no figurar en ninguna guía pública. Sin embargo sus datos figuran en Páginas Blancas, Infobel etc. Aporta copia impresa del contrato de prestación de Servicios de Telecomunicaciones Fijas, suscrito por el denunciante con Telefónica el 25 de noviembre de 2014, en el que se recoge la siguiente leyenda: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar, así mismo en el apartado “descripción” del contrato se recoge “No aparecer en Guías Públicas” (folios 1 a 4). SEGUNDO: Con fecha 14 de mayo de 2015, se obtiene copia de los datos del denunciante que se publican en la web http://blancas.paginasamarillas.es asociados a la línea D.D.D. (folios 5 a 7). TERCERO: El denunciado aporta copia del contrato suscrito por el denunciante, en el que, al igual que la copia aportada por éste, la casilla "Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de- los servicios de información o consulta sobre ella" no se encuentra marcada y figura en el campo “descripción” el texto: “No aparecer en Guías Públicas”. Señala sobre este particular que debió tratarse de un error al trasladar la información a las Bases de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Indica que en la carga de actualizaciones de 16 de diciembre de 2014 se envió a la CMNC el registro de alta: l###### D.D.D.###00####0 A.A.A.# A.A.A.#####CALLE# E.E.E.#6##### DE MADRID (LAS)#******#MADRID#91 En la carga de Totales del 5 de Febrero se envió de nuevo el registro: 0####### A.A.A.# A.A.A.#####CALLE# E.E.E.#6##### DE MADRID D.D.D.###00####0 2###### D.D.D.###00####0 A.A.A.# A.A.A.#####CALLE# C.C.C.#6##### DE (LAS) #**********#MADRID#91 MADRID (LAS)#******#MADRID#91 En junio de 2015, momento en que tiene entrada en Telefónica el presente Expediente se procede a tramitar la baja de los datos del Sr. A.A.A.. En fecha 26 de junio de 2015, a través de la Orden de Servicio n° 1006927, se tramita la exclusión de los datos del denunciante de repertorios de abonados, con motivo de la entrada en Telefónica, en junio de 2015, del Expediente Informativo, y el 13 de julio se remite la baja del registro a la CNMC (folios 17 a 21). FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. 5/8 Este reenvío a la “normativa específica” conducía al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48.3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
- a)A figurar en las guías de abonados.
- b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es
- c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” El régimen jurídico introducido por la L.G.T. artículo 48.3.
- c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y manifestada esa oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso el denunciante comunicó al denunciado que no deseaba que sus datos se publicaran en guías de abonados en el momento de la contratación de la línea. Así las cosas, de las circunstancias expuestas se infiere que la denunciante ejerció su derecho a no figurar en guías ante Telefónica, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” IV Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
- c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
- c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
- d)de la citada LGT. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
- a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se 7/8 sanciona.
- b)La repercusión social de las infracciones.
- c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
- d)El daño causado y su reparación.
- e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
- f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
- g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” En el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en los fundamentos de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado art. 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, la ausencia de beneficio para el denunciado y que este ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 4.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
- c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una sanción de 4000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos