1/6 Procedimiento Nº: PS/00560/2017 RESOLUCIÓN R/03365/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00560/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BILUA E-COMMERCE S.L (CARETHY y BIUKY), vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 21 de noviembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad BILUA ECOMMERCE S.L (CARETHY y BIUKY), mediante el Acuerdo que se transcribe: <<…HECHOS PRIMERO: Con fecha 7/06/2017, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), contra de la sociedad BILUA E-COMMERCE S.L (Carethy y Biuky) (en lo sucesivo el denunciado) comunicando que recibe publicidad de la página web Carethy y que solicitó la baja, recibiendo confirmación, pero sigue recibiendo publicidad. Según el denunciante los hechos tuvieron lugar en el rango de fechas del 19/5/2017 al 30/6/2017. Entre otra, anexa la siguiente documentación: Relación de correos electrónicos publicitarios recibidos desde la dirección ***EMAIL.1. Siendo los envíos realizados en las siguientes fechas: 21/5/2017 22/5/2017 22/5/2017 23/5/2017 24/5/2017 25/5/2017 26/5/2017 27/5/2017 28/5/2017 1/6/2017 2/6/2017 12/6/2017 30/6/2017 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 Solicitudes por correo electrónico de baja realizada a ***EMAIL.2 siendo respondidas afirmativamente. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada teniendo conocimiento de que: 1. La denunciante desde la dirección que recibe los correos publicitarios, solicita las siguientes bajas a la dirección ***EMAIL.2: a. 19/5/2017 solicita: “[…] procedan a quitarme de la lista de suscriptores”. Contestado el 19/5/2017 desde ***EMAIL.3: “Te confirmamos que acabamos de dar de baja tu cuenta”. b. 21/5/2017 solicita: “[…] de Carethy también me he dado de baja y me siguen llegando. Confirmame que también me habéis dado de baja”. Contestado el 215/2017 desde ***EMAIL.3: “Te confirmamos que acabamos de dar de baja tu cuenta”. c. 24/5/2017 desde ***EMAIL.3 la denunciante recibe el siguiente correo: “Por favor revisa el nombre y la cuenta de correo con los que te diste de alta en Carethy, ya que con esta dirección no nos figura ninguna cuenta”. La denunciante manifiesta que no se ha dado de alta. d. 26/5/2017 desde ***EMAIL.3 la denunciante recibe el siguiente correo: “Te confirmamos que acabamos de dar de baja tu cuenta”. 2. Como queda diligenciado la web ***WEB.1en la política de privacidad indica: <<…TRATAMIENTO DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Página web: ***WEB.2. Empresa propietaria: Bilua E-Commerce S.L. N.I.F.: ***NIF.1…>> 3. Se realizan dos solicitudes de información en las siguientes fechas a Bilua ECommerce S.L: a. 21/8/2017 a través del sistema SICER siendo recepcionado el 28/2017. b. 17/10/2017 a través del sistema NOTIFIC@ siendo recepcionado el 17/10/2017. A día de hoy no se ha recibido respuesta a ninguna de dichas solicitudes de información. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte del denunciado una infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), según el cual “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección” Infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la citada norma, como: “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
- c)de la LSSI. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI: el grado de intencionalidad apreciado, por la falta de diligencia constatada (apartado a); el plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, se trata de trece correos electrónicos comerciales no deseados (apartado b); la inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario del mensajes (apartado d). Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a BILUA E-COMMERCE S.L (CARETHY y BIUKY) con NIF ***NIF.1, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.1, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a Dña. (…) y como Secretario a D. (…) indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/03879/2017, todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
- b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 7.000 Euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a BILUA E-COMMERCE S.L (CARETHY y BIUKY) indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.400 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 5.600 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.400 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 5.600 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 4.200 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (5.600 Euros o 4.200 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00560/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno…>> SEGUNDO: En fecha 1/12/2017 la entidad BILUA E-COMMERCE S.L (CARETHY y BIUKY) ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 4.200 Euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 5/12/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad BILUA E-COMMERCE S.L (CARETHY y BIUKY), de fecha 30/11/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00560/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BILUA E-COMMERCE S.L (CARETHY y BIUKY). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es