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PS-00561-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00561/2014 RESOLUCIÓN: R/00209/2015 En el procedimiento sancionador PS/00561/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad 2020 MEDIA ESTUDIOS CONSULTING GROUP S.L., vista la denuncia presentada por Don C.C.C. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un correo electrónico con una denuncia interpuesta por Don C.C.C., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Entre los días 17 y 25 de abril de 2014 ha recibido 9 correos electrónicos publicitarios no solicitados o autorizados de 2020 MEDIA ESTUDIOS CONSULTING GROUP S.L., en adelante 2020 MEDIA 2. El 25 de abril, en respuesta a su solicitud de acceso, la entidad remitente le contestó que el origen de su dirección de correo es una base de datos denominada “LAGUIADE de Pymes”. La denuncia adjunta copia de los correos electrónicos recibidos y de sus cabeceras completas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo E.E.E. un total de 9 correos electrónicos remitidos desde la cuenta info F.F.F. cuyas características se listan a continuación: ANUNCIANTE IP origen Fecha Hora EDARLING ***IP.1 17/04/2014 21:04 MEETIC ***IP.2 17/04/2014 21:23 ALLIANZ ***IP.3 19/04/2014 00:30 BANKIMIA ***IP.4 19/04/2014 01:12 MASMOVIL ***IP.5 20/04/2014 17:35 EDARLING ***IP.6 20/04/2014 18:38 ONO ***IP.7 24/04/2014 00:17 MOVISTAR ***IP.8 25/04/2014 03:23 BANKIMIA ***IP.9 25/04/2014 16:18 Todos los correos incluidos en las denuncias utilizan como remitente la cuenta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 correo promo G.G.G., que es distinta de la cuenta origen. Los servidores de correo pueden ser configurados, como en este caso, para que los correos remitidos desde una cuenta correo, sean remitidos a través de una cuenta diferente. En el caso que nos ocupa, el origen de todos los correos aparece descrito como “promo G.G.G.” en nombre de XXXXXXXX [info F.F.F.]” donde XXX es el nombre del anunciante que se muestra en la tabla. Todos los correos aportados contienen un pie que indica: “De acuerdo con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, le recordamos que puede dejar de recibir las ofertas seleccionadas por 2020 Media Estudios, D.D.D.”. 2. El dominio G.G.G., está registrado a nombre de ALDANITI NETWORK LTD, una sociedad con sede en el Reino Unido. ALDANITI NETWORK LTD es una sociedad que, entre otros, ofrece servicios de marketing a través de correo electrónico a sus clientes. 3. Las direcciones IP origen de los correos electrónicos están asociadas a proveedores de acceso y de servicios de Internet, tal y como muestra la siguiente tabla: Direcciones IP de correos Titular 7 OVH HISPANO SLU 1, 5, 6 y 9 ADAMO TELECOM SA 2y3 RACKMARKT SL 4y8 OVH BV Todas las entidades listadas son prestadoras de servicios de Internet que incluyen el registro de dominios, el hosting de servidores web y de correo electrónico, etc…. 4. El dominio F.F.F. está registrado a nombre de “2020MECG”, que coincide con el acrónimo de 2020 MEDIA. 5. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de 2020 MEDIA remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia a los envíos efectuados al correo electrónico del denunciante, que: 5.1. Los envíos se realizaron en base a las condiciones pactadas a través de un correo electrónico que aportan. El correo electrónico consta como remitido desde una cuenta del dominio H.H.H., al que está asociado un sitio web del que es titular ROCK INTERNET, S.L., una empresa dedicada al marketing digital. El correo electrónico de 31 de marzo de 2014 contiene el detalle de las campañas activas en ese momento, constando parte de los contenidos recibidos por el denunciante. 5.2. El origen de los datos de las cuentas de correo que recibieron los correos es la ASOCIACION 7000 MILLONES, en adelante LA ASOCIACION, quien se las transmitió con la finalidad de realizar acciones promocionales a través de correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 electrónico u otros medios electrónicos. LA ASOCIACION les ha manifestado que la dirección de correo fue obtenida de una fuente de datos pública, en este caso de un directorio de empresas B.B.B. , Igualmente, ha indicado que la dirección de correo E.E.E. también aparece en la página web http://www. A.A.A. 6. 2020 MEDIA no ha aportado copia del contrato firmado en cumplimiento del cual remitieron los correos electrónicos ni del contrato que reguló la cesión de los correos electrónicos de LA ASOCIACION a 2020 MEDIA. TERCERO: Con fecha 7 de octubre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a 2020 MEDIA ESTUDIOS CONSULTING GROUP S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 2 de diciembre de 2014 se registra de entrada escrito de alegaciones de la representación de la entidad 2020 MEDIA solicitando el archivo del procedimiento con adopción de las medidas correctoras pertinentes por concurrir las circunstancias del artículo 39 2 bis de la LSSI y los criterios del artículo 39 bis 1, ello en atención, sustancialmente, a los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Que tan pronto como el denunciante solicitó información sobre el origen de sus datos se procedió, a su vez, a requerirla a la ASOCIACIÓN al tenerse conocimiento de que había posibilidad de que ésta no hubiese obtenido el consentimiento de la empresa titular del correo electrónico y, posteriormente, a trasladar la información recibida al correo de la empresa denunciante, lo que demuestra que se ha actuado en todo momento con diligencia, rapidez y colaboración. - Se acompaña información pública de distintas páginas webs en que parece relacionada la dirección de correo electrónico del denunciante como cuenta de distintas empresas, así como en una lista de distribución donde se anuncia como empresa de diseño web, hosting y e-commerce. - Para la sociedad 2020 MEDIA era una situación anómala, puesto que la ASOCIACIÓN debía contar con el consentimiento previo de la empresa titular de la cuenta de correo, y en dicha creencia se envió la comunicación comercial y se facilitó el procedimiento de oposición. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 - En la comunicación de 23 de mayo de 2014 la ASOCIACIÓN reconoció que transmitió específicamente la dirección E.E.E. a 2020 MEDIA, por lo que ésta actuando de buena fe no podía prever que se le habían transmitido datos sin los requisitos legales exigibles para su uso. No ha existido intencionalidad en vulnerar el derecho de la denunciante a no recibir comunicaciones comerciales, conforme muestra que le informase inmediatamente de lo sucedido. Se alega que para 2020 MEDIA ha sido un hecho puntual y aislado, acaecido sin intencionalidad alguna que se ha tratado de corregir lo más rápidamente posible. Subsidiariamente, se solicita la calificación de los hechos como infracción leve y la imposición de la sanción en su grado mínimo por concurrir los siguientes criterios del artículo 40 de la LSSI:
  3. a)Inexistencia de intencionalidad en remitir información publicitaria a la dirección de correo electrónico del denunciante sin consentimiento previo;
  4. b)se ha tratado de una circunstancia puntual que una vez conocido se ha procedido a solventar;
  5. c)inexistencia de reincidencia;
  6. d)inexistencia de perjuicios procediéndose a corregir la situación en forma inmediata;
  7. e)ausencia de beneficios a raíz de los hechos denunciados. También resultan aplicables a los efectos de la moderación de la sanción del artículo 39 bis 1 de la LSSI los siguientes apartados:
  8. a)concurrencia de las circunstancias recogidas en el artículo 40 sobre la graduación de la cuantía de las sanciones antes citadas; y
  9. b)se procedió inmediatamente a informar al usuario y corregir la situación puntual, no siendo posible comprobar que la Asociación estaba obteniendo la dirección de forma no ajustada a derecho. Igualmente 2020 MEDIA proponía una serie de medios de prueba cuya práctica se acordó en los términos que reflejan las pruebas 1 al 3 señaladas en el siguiente antecedente de hecho. QUINTO: En fecha 5 de diciembre de 2014, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas en el que se acordó: En contestación a la práctica de las pruebas
  10. a)y
  11. b)propuestas por 2020 MEDIA: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante las actuaciones previas de inspección y el Informe de las mismas que forman parte del expediente E/04540/2014. 2. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00561/2014 presentadas por 2020 MEDIA, y la documentación que a ellas acompaña. 3. Solicitar a la Asociación 7000 Millones copia de la información y/o documentación que obre en su poder relacionada con el origen, características, consentimiento de su titular y cualesquiera otros datos sobre la cuenta E.E.E. que fue adquirida por 2020 MEDIA como dirección de una sociedad para el envío de comunicaciones comerciales. 4. Solicitar a 2020 MEDIA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid la siguiente documentación y/o información: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Remisión de copia del contrato suscrito entre esa empresa y la ASOCIACIÓN 7000 Millones con envío de su clausulado completo, o, en su caso, de la documentación en base al cual se rige la relación negocial existente entre las mismas; Copia de la factura emitida por la Asociación 7000 Millones por la compra de la cuenta E.E.E. por parte de 2020 MEDIA; Detalle de los datos del denunciante facilitados por la Asociación 7000 Millones a 2020 MEDIA, con especificación del modo en que fueron entregados; Indicación de la fecha exacta en la que se dieron de baja en sus sistemas los datos del denunciante, con acreditación de dicha circunstancia. Asimismo se comunicaba a 2020 MEDIA que también se acordaba efectuar dicho requerimiento a la mencionada Asociación, a excepción del punto relativo a la fecha de la baja, el cual se practicó el mismo día 5 de diciembre de 2014. SEXTO: Con fecha 8 de enero de 2015 se registra de entrada escrito de contestación de 2020 MEDIA indicando que la relación negocial de esa empresa con la ASOCIACIÓN se basa en una serie de acuerdos adoptados de forma verbal entre las dos empresas. Se señala que no existe factura individual por la compra de la cuenta del denunciante, siendo únicamente en la documentación aportada al procedimiento donde consta la transmisión de dicha cuenta de correo por dicha ASOCIACIÓN, que fue el único dato del denunciante entregado por ésta, en formato digital, a 2020 MEDIA. Igualmente se aclara que la cuenta de correo electrónico del denunciante fue dada de baja de los sistemas de la entidad el día 25 de abril de 2014 al recibir la solicitud de baja a través del link habilitado para ello. SÉPTIMO: Con fecha 21 de enero de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordase ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00561/2014, instruido a la entidad 2020 MEDIA ESTUDIOS CONSULTING GROUP, S.L. y las actuaciones practicadas en el mismo por prescripción de la posible infracción imputada a lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante recibió en su cuenta de correo E.E.E. un total de nueve correos electrónicos remitidos con fechas 17/04/2014

(2), 19/04/2014
(2), 20/04/2014
(2), 24/04/2014
(1)y 25/04/2014
(2)desde la cuenta info F.F.F.. (folios 10 al 31) SEGUNDO: En los envíos aparecía como remitente la cuenta de correo promo G.G.G. en nombre de XXXXXXXX [info F.F.F.]”, correspondiéndose XXXXXXXX con el nombre de los anunciantes cuyos servicios o productos aparecían publicitados en el cuerpo de las mencionadas comunicaciones comerciales, siendo éstos por orden de fecha de envío EDARLING, MEETIC, ALLIANZ, BANKIMIA, MASMOVIL, EDARLING, ONO , MOVISTAR, BANKIMIA. (folios 10 al 31) TERCERO: Todos los envíos comerciales señalados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid contenían una dirección www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 electrónica de baja (enlace) a través del cual poder “dejar de recibir las ofertas le recordamos que puede dejar de recibir las ofertas seleccionadas por 2020 Media Estudios, D.D.D.”. (folios 10 al 31) CUARTO: La entidad de 2020 MEDIA ESTUDIOS CONSULTING GROUP S.L., (en adelante 2020 MEDIA) ha reconocido ser la responsable del envío de las nueve comunicaciones comerciales citadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante. (folios 68, 69) QUINTO: La entidad de 2020 MEDIA ha comunicado a esta Agencia que obtuvo la dirección de correo electrónico E.E.E. de la ASOCIACION 7000 millones, (en lo sucesivo la ASOCIACIÓN), a los efectos de poder realizar acciones promocionales vía email, marketing y otros canales on-line de otras entidades. (folio 68) SEXTO: Con fecha 23 de mayo de 2014 la ASOCIACION informo a 2020 MEDIA, a requerimiento de ésta, que la dirección de correo electrónico E.E.E. procedía de fuentes de datos de acceso público en Internet, apareciendo en un directorio de empresas B.B.B. y en la página web (folios 6, al 9, 68 al 73 ) SÉPTIMO: La cuenta de correo electrónico del denunciante fue dada de baja de los sistemas de 2020 MEDIA con fecha 25 de mayo de 2014 a raíz de la solicitud de baja efectuada a través del link habilitado para ello. (folios 182,183 y 185) OCTAVO: El dominio G.G.G. está registrado a nombre de ALDANITI NETWORK LTD, una sociedad con sede en el Reino Unido, que entre otros, ofrece servicios de marketing a través de correo electrónico a sus clientes. El dominio F.F.F. está registrado a nombre de “2020MECG”, que coincide con el acrónimo de 2020 MEDIA. (folios 44 al 56) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, debemos indicar que entre la remisión de los nueve envíos objeto de análisis y la iniciación del presente procedimiento sancionador se ha promulgado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) , cuya Disposición Final Segunda introduce importantes modificaciones en el régimen sancionador de la LSSI, que han de ser tenidas en cuenta en el presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 En el presente caso, hay que indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la citada LGT en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. En esta misma línea el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación anteriormente mencionada, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. Por lo tanto, la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  1. d)e
  2. i)y 38.4 d),
  3. g)y
  4. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
  5. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid las www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  9. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  10. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  12. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 El artículo 38 de la LSSI califica, en su apartado 3.c), como infracción grave “el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” El apartado 4.
  13. d)del citado artículo considera infracción leve “el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan solicitado o autorizado expresamente su remisión, cuando no constituya infracción grave”. Así pues, tomando en consideración la información que obra en poder de esta Agencia a partir del contenido de la denuncia y de las actuaciones practicadas en el procedimiento, cabría considerar que la conducta denunciada podría ser constitutiva de una infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
  14. d)de la LSSI, pues a tenor de las circunstancias que concurren en el presente caso el envío de nueve comunicaciones comerciales no consentidas a un mismo destinatario, sin mediar relación contractual previa entre la entidad remitente de los envíos y el denunciante por productos similares, no sería subsumible en el tipo sancionador de infracción grave recogido en el l artículo 38.3.
  15. c)de dicha norma, toda vez que ni estamos ante un envío masivo de comunicaciones publicitarias a múltiples destinatarios que no prestaron su consentimiento expreso ni es acorde con el espíritu de la norma calificar los nueve correos electrónicos comerciales recibidos por el denunciante como un “envío” “insistente o sistemático” V En atención a que 2020 MEDIA ha alegado que envió las comunicaciones comerciales denunciadas en la creencia de que la ASOCIACIÓN que le había facilitado el correo electrónico del denunciante había obtenido el consentimiento del mismo para ello y ha indicado, también, que dicha ASOCIACIÓN le informó que las mencionadas señas electrónicas procedían de páginas web públicas de Internet, se considera relevante recordar que la procedencia del dato utilizado para el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico carece de relevancia para determinar si se conculca la prohibición recogida en el artículo 21 de la LSSI. Y ello habida cuenta que dicho precepto establece con claridad que para enviar este tipo de mensajes por dicha vía el prestador de servicios de la información ha de contar con autorización expresa del destinatario de los mismos o deben responder a solicitud previa de éste. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su Sentencia de 5 de febrero de 2013, Rec. nº 468/2011, al señalar en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: “Tal y como hemos indicado, entre otras, en las SSAN 19-2-2008 (Rec. 267/2006) y 14-11-2009 (Rec. 280/2008), se requiere para la remisión de mensajes por correo electrónico con fines de venta directa, el consentimiento previo e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes. Resulta por ello secundario el hecho de que la dirección de correo procediese de una base de datos con fines comerciales, pues lo relevante, a los efectos aquí analizados, es que tal afectado no haya otorgado su consentimiento previo a la entidad demandante para la remisión de los mismos”. Este mismo criterio ha sido ratificado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 23 de julio de 2013, Recurso nº 371/2012, en cuyo Fundamento de derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 Cuarto señalaba en un supuesto similar al que ahora nos ocupa: “CUARTO.- La primera cuestión a resolver en el presente litigio reside en si la adquisición legítima de los datos correspondientes a la empresa denunciante, de una tercera empresa, permitían a la denunciada (y ahora actora) la posterior remisión del correo publicitario que finalmente envió y por el que fue sancionada. Esta concreta cuestión y alegación concordantes fueron respondidas en la resolución de 18 de mayo de 2012, decisoria del recurso de reposición formulado. Allí se indicaba que la compra de la base de datos no implica su utilización para la remisión de comunicaciones comerciales, pues ésta es una acción independiente y autónoma de la adquisición de la base de datos, que además responde únicamente a la voluntad de la entidad denunciada. Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de "contacto" y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas».” Con arreglo a lo anterior, el mencionado consentimiento no se obtiene ni se entiende otorgado por la mera posesión o conocimiento de una dirección de correo electrónico de un tercero, incluso cuando aparezca difundida en páginas web de Internet o figure incluida en bases de datos empresariales o tenga su origen en fuentes accesibles al público, considerando como tales las tasadas en el artículo 3.
  16. j)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,- y entre las que no se incluyen las páginas de Internet-, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por esos medios de comunicación electrónica o similares que no hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas es el que protege el artículo 21 LSSI. VI Dicho esto, hay que advertir que el artículo 45 de la LSSI establece que: “Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.”. A su vez la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) establece en su artículo 132.2 que: “2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.”, disponiéndose, asimismo, en el artículo 42 de la citada LRJPAC que: “1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.” Por su parte, el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora establece en su artículo 6.1 lo siguiente: “1. Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados.” En suma, teniendo en cuenta que las nueve comunicaciones comerciales denunciadas se remitieron por la entidad imputada a la cuenta de correo electrónico del denunciante con fechas 17, 19, 20, 24 y 25 de abril de 2014 y que la notificación a 2020 MEDIA del Acuerdo de Inicio del presente Procedimiento Sancionador se practicó el día 11 de noviembre de 2014, se ha de concluir, conforme a lo previsto en el artículo 45 de la LSSI y el resto de la normativa citada, que en esa fecha la infracción leve supuestamente cometida por dicha empresa se encontraba prescrita, toda vez que habían transcurrido más de seis meses desde el momento en que se remitieron cada una de las citadas comunicaciones comerciales y la fecha en que se interrumpió el plazo de prescripción de la posible infracción leve cometida, en este caso el día en que se notificó el Acuerdo de Inicio del expediente. Por todo lo cual, a la luz de las consideraciones procedentes, se estima procedente declarar el archivo de las actuaciones practicadas en el expediente que nos ocupa por prescripción de la infracción leve supuestamente cometida por dicha sociedad. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el Procedimiento sancionador PS/00561/2014 instruido a entidad 2020 MEDIA ESTUDIOS CONSULTING GROUP S.L. SEGUNDO: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid NOTIFICAR la presente resolución a 2020 MEDIA ESTUDIOS www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 CONSULTING GROUP S.L. y a Don C.C.C. . TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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