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PS-00561-2017

1/7 Procedimiento Nº: PS/00561/2017 RESOLUCIÓN R/03487/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00561/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 28 de noviembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha de 22/06/2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por los siguientes hechos: Recibe correos electrónicos por parte de Vodafone, siendo la forma de oponerse llamando por teléfono gratuito sólo para clientes de Vodafone o por correo postal. Que según el denunciante tuvieron lugar los hechos denunciados en fecha de: 22/6/2017. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación:  Copia del correo electrónico enviado por “Vodafone Empresas y Autónomos” desde la cuenta empresas@comunicaciones-vodafone.es SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias teniendo conocimiento de que: 1. El envío del correo electrónico se realiza por parte de Grupo Leben, en adelante Leben, al cual pertenece el dominio desde el que se envía el correo como queda reflejado en la diligencia. 2. De la respuesta de Leben1 se desprende: a. El origen del dato del correo electrónico del denunciante, reside en una Base de Datos, propiedad de Vodafone. b. Leben actúa en calidad de Encargado de Tratamiento. c. Leben ha realizado un único envío a la dirección del denunciante. 1 Registrado con número de entrada ***REG.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 d. La Base de Datos utilizada para realizar la campaña publicitaria consta de 13.043 registros. 3. VODAFONE ESPAÑA S.A.U, en adelante Vodafone, en su escrito de respuesta2 manifiesta: a. El origen de los datos del denunciante reside en haber sido este cliente de Vodafone, la dirección de correo electrónico fue facilitado por el denunciante el 30/9/2014. Actualmente al no ser cliente de Vodafone, aparece como potencial cliente. Se adjunta captura con los datos que dispone Vodafone del denunciante: ***CAPTURA.1 En los datos del denunciante aparece la columna “CheckRecibirInfoMail” como No. Vodafone alega que el envío ha sido por error, ya que el denunciante “no ha recibido más comunicaciones comerciales de este tipo”. Vodafone no tiene constancia por parte del denunciante de la oposición de este a la recepción de campañas publicitarias. b. La campaña publicitaria, enviada a potenciales clientes, contenía el siguiente texto: “[…] le informamos que su dirección de correo electrónico está incluida en una base de datos titularidad de Vodafone[…] con domicilio en Avda. América 115, 28042, Madrid”. “[…]Usted podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, poniéndose en contacto con el servicio Gestión de Empresas de Vodafone marcando el número gratuito 122 si llama desde un teléfono móvil Vodafone o el 607100122 si llama desde cualquier otro teléfono (precio de la llamada según operadora utilizada) o por escrito a la dirección indicada anteriormente” . c. Vodafone alega “Nos consta que esta campaña se realizó a 50.135 clientes potenciales”. Dicha campaña, fue dividida en 5 envíos. Se adjunta captura aportada de los envíos realizados: 2 Registrado con número de entrada ***REG.2 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer por parte de VODAFONE ESPAÑA SAU la comisión de la infracción del artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), que dispone que: 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección., tipificada como grave en el artículo 38.3

  1. c), que considera como tal,
  2. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 € hasta 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39 de la citada LSSI. II Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 45.000 €, de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI,
  3. a)la existencia de intencionalidad, en relación con el elemento subjetivo en la comisión de la infracción y la diligencia desplegada, correspondiendo únicamente a la entidad denunciada instaurar un procedimiento de oposición en cada comunicación comercial que se envíe, que cumpla con lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del citado artículo 21, pues la campaña publicitaria objeto de valoración que fue enviada a 50.135 destinatarios no contaba con ninguna dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida para ejercer la oposición a recibir ese tipo de comunicaciones, y el apartado
  4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, en relación a las cinco fases en que se realizó la citada campaña publicitaria a través de comunicaciones comerciales. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.2, de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  5. c)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a ……… y Secretario, en su caso a ………… indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el/la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  6. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  7. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 45.000 euros (cuarenta y cinco mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  8. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  9. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 9.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 36.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 9.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 36.000 Euros y su pago implicará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 27.000 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (36.000 Euros o 27.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00561/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> SEGUNDO: En fecha 19/12/2017la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 27.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00561/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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