PS-00562-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00562/2013 RESOLUCIÓN: R/00418/2014 En el procedimiento sancionador PS/00562/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +), PRISA DIGITAL S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1 Que es cliente de CANAL+, entidad que le ha remitido publicidad a pesar de haber manifestado su deseo de no recibirla. 2 Los envíos publicitarios le han sido remitido mediante correo electrónico a través de un servicio de newsletter (dirección de origen .......@nl.plus.

1. es)y dirigido a su dirección de correo ................@yahoo.es. 3 Añade que en un primer momento los envíos publicitarios no incluían un procedimiento de baja y que aunque posteriormente si se incluyó dicho procedimiento, no pudo hacer uso del mismo al ser necesario disponer de un usuario y contraseña del que ha carecido, como consta en un correo electrónico que la ha enviado CANAL+ y del que adjunta copia. 4 Aporta los siguientes documentos: 4.1 Correo electrónico de fecha 1/4/2013, 12:38 remitido desde la dirección ................@yahoo.es a ......@plus.es, en el que solicita un usuario y contraseña para poder darse de baja en la newsletter. 4.2 Correo electrónico de fecha 4/4/2013, 8:50 remitido desde la dirección ......@plus.es a ................@yahoo.es, en el que le informan que no existe ningún usuario registrado con su dirección de correo electrónico ni con su tarjeta CANAL+ 4.3 Correo electrónico de fecha 4/4/2013, 11:23 remitido desde la dirección ................@yahoo.es a ......@plus.es, en el que solicita le den de baja en el servicio de newsletter. 4.4 Correo electrónico de la newsletter (dirección .......@nl.plus.
2. es)de fecha 25/4/2013, 18:23, remitido por CANAL+ a la dirección ................@yahoo.es y que lleva por asunto El Derbi y la Champions se deciden en CANAL+. 4.5 Copia de pantalla de la página web de CANAL+ en la que solicita usuario y contraseña del cliente y que según el denunciante es requerido en el proceso de baja de la newsletter. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +), PRISA DIGITAL S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En fecha de 11/10/2013 se realiza una inspección a CANAL+ de la que se obtiene la siguiente información: 1 2 Respecto del servicio de NEWSLETTER (.......@nl.plus.es): 1.1 El proceso de alta en la newsletter se realiza y se ha realizado siempre a iniciativa del usuario y desde la página web www.plus.es. 1.2 Actualmente el proceso de alta en el servicio de newsletter comporta un registro previo en la página web WWW.PLUS.ES. Según el nuevo procedimiento, el nuevo usuario de newsletter ha de ser cliente de CANAL+ y realizar un proceso de alta que implica registrase en la página web, facilitando para ello la dirección de correo donde se va a recibir la newsletter. El proceso de alta requiere también que el cliente seleccione un usuario y contraseña así como introducir un código específico que se remite de forma on-line al cliente a través de su teléfono móvil. 1.3 Hasta la fecha de 2/10/2012 se permitía que una persona no cliente de CANAL+ pudiera darse de alta en el servicio de newsletter. Para ello simplemente tenía que facilitar una dirección de correo electrónico donde deseaba recibir dicha newsletter. A estos usuarios se les denominaba usuarios anónimos y figuraban en una base de datos diferente. 1.4 Procedimiento de baja: 1.4.1 En la actualidad el procedimiento de baja del servicio de newsletter es gestionado por el propio usuario a través de la página web y tras identificarse mediante su usuario y clave asignados en el proceso de registro. Dicho procedimiento de baja puede ser invocado desde la propia newsletter mediante un enlace incorporado al efecto. 1.4.2 Desde fecha de 11/6/2013 se ha procedido a no remitir newsletter a los destinatarios que se habían dado de alta por el procedimiento antiguo (usuarios anónimos) tras constatar, como consecuencia de diversas quejas, que dichos usuarios habían perdido el procedimiento antiguo de baja sin que pudieran acceder al nuevo procedimiento de baja por no estar registrados en la página web y no disponer de usuario y contraseña. Respecto de la publicidad remitida por CANAL+ a A.A.A. se ha averiguado lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 2.1 D. A.A.A. con NIF: ***NIF.1 consta como cliente de alta de CANAL+. En el registro de la base de datos de clientes de D. A.A.A. de CANAL+ figura como dirección de correo electrónico ................@yahoo.es y consta también una marca indicativa de que no desea recibir publicidad. Si bien no consta la fecha en la que se activó la marca de no recepción de publicidad ésta no pudo ser con posterioridad a la fecha de 2/12/2012, ya que desde esta fecha el registro no ha sido modificado. Los datos de D. A.A.A. del anterior registro no han sido utilizados nunca para la newsletter ya que así consta en la información contenida en el propio registro. 2.2 A pesar de lo anterior se han remitido los correos de la newsletter a A.A.A. al figurar la dirección de correo electrónico ................@yahoo.es en la base de datos de usuarios anónimos de la newsletter. Esta dirección fue dada de alta en dicha base de datos en fecha de 15/7/2009 por lo que, desde dicha fecha, se ha estado remitiendo con periodicidad semanal el correo electrónico del servicio de newsletter. Este envío se ha estado realizando hasta la fecha de 11/6/2013 en que dejó de utilizarse dicha base de datos como ya se ha indicado. 3 Cabe concluir que lo señalado por D. A.A.A. en su denuncia se ha constatado y que CANAL+ le ha estado remitiendo publicidad a pesar de que ha manifestado su deseo de no recibir publicidad. Ello ha sido debido a dos circunstancias: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid 3.1 La primera es que CANAL+ ha utilizado dos bases de datos diferentes para la remisión de las newsletter: la de clientes de CANAL+ y la de usuarios anónimos. Como cliente de CANAL+ no se ha utilizado su dirección de correo electrónico al figurar marcada para la no remisión de publicidad. No obstante, la publicidad le ha sido remitida al figurar su dirección de correo electrónico en la base de usuarios anónimos de la newsletter, base de datos que CANAL+ ha utilizado sin cruzarla con la de clientes, por lo que no se tuvo en cuenta la marca de no recepción de publicidad. 3.2 La segunda es que el alta y la baja en su día en la base de datos de usuarios anónimos de la newsletter no requería de registro en la página web de CANAL+, por lo que no era necesario disponer de un usuario y contraseña, de esta manera se dio de alta D. A.A.A. en la mencionada base datos y empezó a recibir los correos de la newsletter. Posteriormente CANAL+ modificó el proceso de alta y de baja en la newsletter forzando a pasar por un proceso de registro pero obviando la existencia de los usuarios anónimos que no habían realizado el mencionado proceso de registro, por lo que estos usuarios siguieron recibiendo la publicidad, en principio solicitada, pero sin oportunidad de darse de baja. 3.3 En fecha de 11/6/2013, CANAL+ dejó de utilizar la base de datos de usuarios anónimos de la newsletter, desde entonces todos los clientes que reciben la newsletter pueden utilizar el procedimiento de baja implantado. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 TERCERO: Con fecha 22 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21.1 y 22.1 de la LSSI, tipificadas como leve en el artículo 38.4 y h
3. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. L. presentó alegaciones en las que señaló que: Cuando el denunciante se da de alta en el servicio NL, ello podía hacerse no ya solo sin ser cliente sino incluso sin registrarse en la web a través de un usuario y contraseña, bastaba introducir la dirección de correo y hacer clic para darse de alta en NL y eso fue lo que hizo el denunciante. Integrándose en una Base de Datos denominada “usuarios anónimos” en tal caso para darse de baja tan solo tenía que enviar un correo a Canal+ desde la que se había dado de alta, procediéndose a la misma de modo manual. Sin embargo desde 2/10/2012 las gestiones antes descritas tan solo se poda hacer con usuario y clave. A raíz del cambio el sistema informático cruzo los datos de los usuarios anónimos con el de clientes para eliminar de aquella base de datos aquellos que ya fueran clientes. Cuando el denunciante solicita no recibir la NL el 1/4/2013 cumple con su obligación contestándole cómo darse de baja, y al ver que no puede marca el correo en su ficha de cliente indicando que no desea recibir publicidad. Debe afirmarse que hasta el 4/4/2013 las NL que pudiera recibir respondían a una solicitud suya. A partir de esa fecha recibe una NL de El derbi y la Champions el 25/04/2013 sin poder explicar nadie de la organización la razón por la que se llevo a cabo. Tras la oportuna investigación se advierte que el cruce de la base de datos anónimos con el de clientes no excluyo el correo del denunciante. Y debería haber desaparecido de la base de datos 2usuarios anónimos” y en el fichero de clientes estaba marcada la casilla indicativa del deseo de no recibir publicidad. En cuanto al procedimiento sencillo y gratuito para darse de baja, en todas las comunicaciones se establece, un enlace que funciona hasta el 11/06/2013 fecha en que se procedió a suprimir la bolsa de anónimos no registrados., por tanto hasta dicha fecha se puso a disposición del denunciante tal sistema. Reconocimiento espontaneo de responsabilidad. Graduación de la sanción y concurrencia de culpas. QUINTO: En fecha 22/11/2013 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +), y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03344/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00562/2013 presentadas por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 DIGITAL, S.A. (CANAL +), y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 23/01/2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de: PRIMERO.- Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +), con multa de 600 € (seis cientos euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
4. d)de dicha norma SEGUNDO.- Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +), con multa de 600 € (seis cientos euros) por la infracción del artículo 22.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
5. h)de dicha norma SEPTIMO: En fecha de 13/02/2014 la representación de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +) presentó alegaciones a la propuesta de resolución en las que señalaba: -No se ha tenido en cuenta el reconocimiento de la responsabilidad. Nada se dice sobre el criterio previsto en la letra
6. c)respecto ausencia de reincidencia. Asimismo se olvida de las referencias hechas al art. 45.5 LOPD. -Debe apreciarse la concurrencia de culpa. -De acuerdo con el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones se establece el apercibimiento tal como consta en el art. 45.6 LOPS, por lo que solicita el apercibimiento. -Inexistencia de infracción del art. 22 LSSSI. El denunciante tuvo la posibilidad de revocar su consentimiento con la simple notificación de su voluntad al remitente y asi se hizo, por lo que el denunciante dispuso de esta posibilidad.. Cuestión distinta es que se produjera un fallo en el sistema informático que realizo el cruce de la base de datos. Por lo que no debe confundirse la existencia de dicho procedimiento con su efectividad. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En la Inspección realizada en la sede de la denunciada se ha constatado que los datos del denunciante consta como cliente de CANAL + con la marca indicando que no desea recibir publicidad. Siendo la última actualización de dicha información de 2/12/2012. (Folio 24) DOS.- En los sistemas de la entidad denunciada se ha verificado que la dirección de correo electrónico del denunciante consta en la base de datos de usuarios “anónimos” dada de alta desde la fecha de 15/07/2009. Constatándose que la ultima fecha de incorporación de registros sobre dicha base de datos corresponde a 02/10/2012. (Folio 25). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 TRES.- La representante de CANAL + manifestó que a la dirección de correo del denunciante se ha remitido semanalmente un correo electrónico desde la fecha de alta 15/07/2009 hasta la fecha de 11/06/2013 en que dejo de utilizarse la base de datos de usuarios anónimos para el envío de la newsletter. (Folio 22) CUATRO.- Resulta acreditado que en fecha 1/4/2013, 12:38 se remitió un correo electrónico desde la dirección ................@yahoo.es a ......@plus.es, en el que solicita un usuario y contraseña para poder darse de baja en la newsletter. CINCO.- Resulta acreditado que en fecha 4/4/2013, 8:50 se remitió un correo electrónico desde la dirección ......@plus.es a ................@yahoo.es, en el que le informan que no existe ningún usuario registrado con su dirección de correo electrónico ni con su tarjeta CANAL+ SEIS.- Resulta acreditado que en fecha 4/4/2013, 11:23 se remitió un correo electrónico desde la dirección ................@yahoo.es a ......@plus.es, en el que solicita le den de baja en el servicio de newsletter. SIETE.- Resulta acreditado que en fecha de 25/04/2013 se recibe en la dirección de correo ................@yahoo.es una comunicación desde .......@nl.plus.es remitido por CANAL+ que lleva por asunto El Derbi y la Champions se deciden en CANAL+. Al final del mensaje consta un enlace “dejar de recibir esta newsletter” (Folio 7) OCHO.- Resulta acreditado que al hacer clic en el enlace “dejar de recibir esta newsletter”, se re direcciona la navegación de internet a un sito web (…)www.plus.es............... en el que es requerido para cumplimentar campos relativos a nombre de usuario y contraseña. (Folio 8) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
7. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciante recibió al menos la comunicación comercial de fecha 25/4/2013, sin autorización previa y expresa pues carecía de legitimación para dichos envíos constando en los sistemas de la entidad denunciada la “marca” para no recibir dichas comunicaciones. Por otro lado, debe señalarse que al reorganizar las bases de datos de “clientes” y la de “usuarios anónimos”, no se excluyó la dirección de correo electrónico del denunciante y al no tener usuario y contraseña se le privó del derecho a revocar el consentimiento para la recepción de comunicaciones comerciales. Es decir, corresponde a la entidad denunciada poner a disposición de los receptores de sus comunicaciones comerciales un medio efectivo para mostrar su negativa a dicha recepción y en el caso analizado, no puede recaer en el denunciante la carga de tener que darse de alta como usuario para poder oponerse a las comunicaciones y en última instancia para darse de baja, pues es un contrasentido cuyo resultado es la vulneración del derecho previsto en el art. 22.1 de la LSSI que señala que “1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos. En este sentido y frente a lo que alega DTS en su escrito de 13/02/2014, no existía un procedimiento sencillo y gratuito para la revocación, tal como exige el precepto, pues al menos respecto del denunciante no pudo revocar dicho consentimiento, tal como consta en el Hecho Probado Ocho, donde se acredita que el denunciante no pudo revocar su consentimiento ni darse de baja habida cuenta de que se le exigían unos requisitos que no era posible cumplir. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartado 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “4. Son infracciones leves:
14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”.
15. h)El incumplimiento de la obligación del prestador de servicios establecida en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios cuando no constituya infracción grave En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta por un lado, al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
16. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una comunicación comercial y por otro al tipo de infracción establecido en el art. 38.4
17. h)de la LSSI al constituir el incumplimiento de la obligación del art. 22.1 de dicha norma sin constituir infracción grave. VI A tenor de lo dispuesto en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)La existencia de intencionalidad.
19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Respecto del reconocimiento espontaneo de la responsabilidad de acuerdo con el art. 8 del RD 1398/1993 de 4 de agosto, debe señalarse que se remite a la normativa sectorial que regule la materia objeto de sanción (…) En los términos o períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento (…) y en la LSSI no se recogen reducciones sobre el importe de la sanción ni se advierte tal posibilidad en el Acuerdo de Inicio del procedimiento. Sin perjuicio de que DTS no puede pretender reconocer su responsabilidad para a continuación formular alegaciones que pretendan modularla o excluirla, pues se estaría aplicando un precepto en fraude de ley. Asimismo debe señalarse que no es de aplicación a los hechos analizados los preceptos de la LOPD, de acuerdo a que el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la LSSI es distinto del de aquella. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y frente a lo que alega DTS en su escrito de 23/01/2014, se ha tenido en cuenta el apartado
24. c)el apartado
25. a)y el apartado b), razón por la que se establece el importe de las sanciones en la cuantía de 600 € euros cada una, debiendo recordar a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 representación de DTS que los importes de las infracciones leves pueden alcanzar la cuantía de 30.000 €, y en el presente caso han sido valoradas las circunstancias concurrentes. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +), por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
26. d)de la LSSI, una multa de 600 € ( seis cientos euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. por una infracción del artículo 22.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
27. h)de la LSSI, una multa de 600 € (seis cientos euros) , de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (CANAL +), PRISA DIGITAL S.L., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es