PS-00562-2015

1/7 Procedimiento PS/00562/2015 RESOLUCIÓN: R/00593/2016 En el procedimiento sancionador PS/00562/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de abril de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia que nunca ha contratado la línea ***TEL.1, ni recibido los servicios de la entidad Telefónica Móviles España SAU (TME). Sin embargo, le requieren el pago de una deuda generada con dicha línea. Indica que ha interpuesto varias reclamaciones ante la entidad y ha ejercido su derecho de acceso a los datos. Aporta copia de la contestación a su derecho de acceso en la que TME facilita sus datos personales comprobándose que su nombre y apellidos se encuentran asociados a la contratación de la línea ***TEL.1. Aporta copia de una carta, de fecha 08/10/2014, donde una entidad de recobro le requiere el pago de la supuesta deuda en nombre de TME. Aporta también copia de una denuncia por usurpación de identidad interpuesta ante una Comisaría de Policía. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME, que tras recibirla da lugar al correspondiente informe sobre los hechos. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que TME realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporarlos a su fichero de clientes como titular de una línea de telefonía móvil que no había contratado, emitiendo posteriormente facturas y reclamándole el pago de sus importes. CUARTO: Telefónica Móviles España SAU (TME) -en sus alegaciones- reconoce su responsabilidad en la tramitación de la contratación de la línea ***TEL.1, pues no puede acreditarla con el documento de la grabación o del contrato correspondiente. HECHOS PROBADOS PRIMERO: A.A.A. denunció a TME porque le reclamaba el pago de una factura de 50,21 € asociada a la línea ***TEL.1 que figuraba a su nombre con sus datos personales, sin ser el titular de la misma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SEGUNDO: Acompañó copia del requerimiento de pago enviado por la empresa de recobros ISGF en nombre de TME sin fecha; declaración prestada en la Comisaria de la Policía Nacional el 20/10/14, y la solicitud de acceso a sus datos y la respuesta de 26/03/15 de la compañía. TERCERO: Constan en los sistemas informáticos de la operadora TME la contratación a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.1 de la línea ***TEL.1, domicilio en (C/.....1) de Sevilla con fecha de alta el 01/07/2014 y de baja el 01/01/15. El importe que se le reclama corresponde a las facturas de 01/08/14, 01/09/14, 01/10/14 y 01/12/14 de esa línea. Las facturas fueron anuladas emitiendo otras rectificativas entre 10/12/14 y 07/03/15. CUARTO: La primera reclamación telefónica del denunciante es de 27/11/14, motivó la calificación de la contratación como fraude, la baja de la línea y la anulación de la deuda. QUINTA: TME afirma que la contratación fue realizada online, pero no se registró el consentimiento del alta. Por ello reconoce su responsabilidad en la tramitación de la contratación de la línea ***TEL.1, pues no puede acreditarla con el documento del contrato correspondiente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
2. c)y 3,
3. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) IV La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si TME recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco de la denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de una línea de telefonía móvil, la emisión posterior de cuatro facturas y el requerimiento del pago de la misma por empresa e recobros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Debe recordarse que la denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia y en sus denuncias a la Policía. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la SAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por otro lado, TME no ha aportado a la AEPD ningún contrato acreditativo de esa relación contractual o grabación sonora de la contratación. En consecuencia, la conducta de TME anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TME solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, ya que ha reconocido la responsabilidad y ha reaccionado de forma diligente. Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
20. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. La baja de la línea se demoró más de un mes después de la reclamación y la anulación de la última factura cuatro meses. Ha de considerarse igualmente como agravante la vinculación de la operadora sancionada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal teniendo en cuenta el gran número de clientes y el extraordinario volumen de negocio. Sin olvidar la gran cantidad de expedientes sancionadores por infracciones similares por los que fue sancionada. Procede graduar la sanción y fijar su importe en 20.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Telefónica Móviles España SAU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
21. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es