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PS-00564-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00564/2014 RESOLUCIÓN: R/00722/2015 En el procedimiento sancionador PS/00564/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29/10/2013 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) una denuncia de A.A.A. (en adelante denunciante), en la que denuncia a la compañía TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (en adelante TME) manifestando lo siguiente: Solicitó por escrito la baja del contrato de prestación de los servicios de telefonía móvil nº ***TEL.1con la empresa TME mediante burofax, entregado en destino a un empleado del que consta el DNI y nombre y apellido, con fecha de 6/03/2013, según prueba de entrega que aporta. En el escrito solicita que proceda a la baja de forma inmediata de la línea ***TEL.1 (…). La denunciante acudió a la SETSI en la que TME con fecha de 4/10/2013, comunica: Consultados nuestros registros, la línea prepago ***TEL.1 migró a contrato por consentimiento verbal realizado el día 14/06/2012, el cual adjuntamos. Así mismo, le comunico que la línea indicada causó baja en nuestros sistemas por falta de pago el día 26 de agosto de

  1. No obstante lo anterior, atendiendo a la documentación aportada por la reclamante, hemos procedido a la rectificación o anulación de las facturas emitidas con posterioridad a la efectividad del día 8/03/
  2. Aporta copia del contrato sin firmar por la denunciante y reclamaciones de pago de la deuda de fecha mayo, junio y julio de 2013 Manifiesta que desde el 9 y 11/09/2013, por cuenta de TME están inscritos en sendos ficheros de gestión de impagos (ASNEF Y BADEXCUG) sus datos de carácter personal por una deuda que es inexistente, por importe de 40,98€, aportando copia de la notificación de los responsables de los ficheros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información teniendo conocimiento de que: 1 RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS DE LA DENUNCIANTE EN EL FICHERO ASNEF: Su responsable ASNEF-EQUIFAX, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L., precisa que los datos de la denunciante, con fecha de 30/07/2014, no se encuentran incluidos en el fichero “ASNEF”. Sin embargo, ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 2 3 sido dada de baja una incidencia con fecha de 1/10/ 2013 que fue dada de alta el 9/09/2013, de la compañía informante TME, por importe de 40,98€. Consta un expediente asociado a la denunciante por ejercicio de derecho de cancelación con entrada 1/10/
  3. RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS DE LA DENUNCIANTE EN EL FICHERO BADEXCUG: De la documentación remitida por la compañía Experian Bureau de Crédito, S.A., responsable del fichero sectorial denominado BADEXCUG, se desprende que a 21/072014 no consta operación impagada asociada al NIF de la denunciante. Sin embargo, ha sido dada de baja una incidencia con fecha de 2/10/2013 que fue dada de alta el 11/09/2013, por la compañía informante Telefónica Móviles, por importe de 40,98€. También, consta un expediente asociado a la denunciante relativo al ejercicio de derecho de cancelación recibida el 11/10/
  4. RESPECTO DE TELEFONICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U.: Dicha Compañía comunicó el 15/09/2014 a la Inspección de Datos, en relación con la supuesta deuda de la denunciante:  En el Sistema de Información de Clientes de la operadora constan a nombre de la denunciante dos líneas de baja y sin deuda que se detallan a continuación: Línea ***TEL.2 que fue dada de alta el 25/11/2011 y de baja el 17/09/
  5. Línea ***TEL.1 que fue dada de alta el 14/06/2012 y de baja el 26/08/
  6. La contratación fue telefónica y se adjunta grabación, que proviene de una migración de prepago a contrato  Manifiestan que consta una reclamación presentada ante la SETSI, con fecha de entrada en TME, el día 18/09/2013, en la que la denunciante informa haber pedido la baja de la línea ***TEL.1 en el mes de marzo de 2013 manifestando su disconformidad con las facturas generadas posteriormente a esa fecha así como la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.  El motivo que ha llevado a TME a solicitar la exclusión de los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial y crédito fue al tener conocimiento formal de los hechos producidos a través de la reclamación ante la SETSI. TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 18/11/2014 la denunciada alega: 1) Reconoce la responsabilidad y además solucionaron el hecho una vez tuvo conocimiento del error cometido a través de la reclamación presentada ante la SETSI. CUARTO: Con fecha 3/03/2015 se emitió propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., con multa de 10.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., con multa de 10.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Frente a dicha propuesta la denunciada manifiesta su conformidad en escrito de 13/03/
  7. HECHOS PROBADOS
  8. La denunciante acredita la entrega a la denunciada con fecha 6/03/2013 de la comunicación-solicitud de baja de su línea ***TEL.1 que tenía contratada con TME (4,6 a 8).
  9. TME requirió a la denunciante el pago de facturas por la citada línea según copia de requerimientos de 21/05 a 20/07/2013 (9 a 11).
  10. Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia ASNEF a instancia de TME desde 9/09/2013 a 1/10/2013 por impago de 40.98 euros, y en el fichero BADEXCUG por la misma cantidad y entidad desde 11/09/2013 a 2/10/2013 (3 y 4, 34, 35, 39, 40, 58, 62,63).
  11. Cuando la denunciante ejercita el derecho de cancelación ante los dos ficheros, sus datos ya no figuraban registrados por la denunciada (42 a 43, 64 a 69, 79).
  12. Los datos de la denunciante figuran en los sistemas de TME en relación con el alta de la línea ***TEL.1 (alta 14/06/2012 a 26/08/2013) y ***TEL.2 (alta 25/11/2011 a 17/09/2013) (92, 93, 94.). La denunciada aporta grabación de la línea ***TEL.1 en la que una telefonista mantiene conversación con una mujer, y ratifica sus datos como titular de la línea, se identifica como titular de la línea ***TEL.1, con el NIF de la denunciante , que pasa de prepago a contrato, indicando que la cuenta bancaria sería la misma que tiene en la otra línea en contrato con ellos, de la que ya tienen su cuenta bancaria, siendo esta la línea ***TEL.2.(99 y CD folio 105).
  13. La denunciante interpuso reclamación ante la SETSI el 11/09/2013

(55)que reconoce TME que tuvo entrada en su entidad el 18/09
(99). El asunto hacía referencia a la emisión de las facturas con posterioridad a la fecha de la solicitud de la baja de 6/03/2013
(99). En el mismo TME respondió el 4/10/2013 que “La línea indicada- ***TEL.1 – causó baja en sus sistemas por falta de pago el 26/08/2013. No obstante atendiendo a la documentación aportada por la reclamante, hemos procedido a la rectificación o anulación de las facturas emitidas con posterioridad a la efectividad de 8/03/2013”
(12)
  1. Declaró la denunciante en actuaciones previas el 29/10/2013 que a la denunciada no le consta pendiente de pago ninguna factura de la línea ***TEL.2, figurando anuladas dos el 7/07/2014 (94 a 96). Las emitidas van de 1/03/2013 a 1/10/
  2. Respecto de la línea ***TEL.1 se generaron facturas desde 1/07/2012 hasta 1/07/2013 anulándose el 16/10/2013 (97-98, 9 a 11)
  3. TME indica que de la línea ***TEL.2, los datos de la denunciante nunca estuvieron incluidos en ficheros de solvencia
(101), siendo la que ocasionó sus inclusiones, los impagos de la línea ***TEL.
  2. El motivo por el que la denunciante dio de baja los datos de los ficheros de solvencia fue, según indica la denunciada, el tener conocimiento de la reclamación SETSI.
(103). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 y 2 de la LOPD señala lo siguiente, “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos, de modo que también cuando consta la voluntad inequívoca de baja de la línea, habiéndose abonado todas las facturas precedentes a la fecha se considera que no existe consentimiento para la continuación del tratamiento manifestado en la continuación de emisión de tres facturas y cediendo los datos a dos ficheros de solvencia. Por tanto, se considera que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante tras la comunicación fehaciente de la baja efectuada por burofax. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento. IV Se imputa a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  4. b)(…).
  5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., ha emitido tres facturas fechadas con posterioridad a la comunicación de la baja, cuyo impago dio lugar a sendas inclusiones de los datos de la denunciante, por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas veraces ni exigibles, al no constar consumo posterior y haber solicitado la baja. Así, la denunciada mantuvo indebidamente en sus propios ficheros datos correspondientes a una deuda que no era cierta, vencida ni exigible y posteriormente los comunicó a dos ficheros que tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, no respondiendo dichas deudas con veracidad y certeza a la situación de la afectada en esa fecha por lo que en el momento de notificar los datos adversos de la denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial, la denunciante había cursado la baja de la línea. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V El artículo 44.3.
  6. c)de la LOPD, considera infracción grave:
  7. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en los ficheros BADEXCUG y ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD porque ha reconocido la responsabilidad de los hechos y agrega que reaccionó cuando tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI. Por reconocimiento de la responsabilidad se aplica el artículo 45.5 de la LOPD. A efectos de graduar la sanción, 45.4 de la LOPD, se tiene en cuenta que se actuó cuando se tuvo conocimiento por la reclamación de la denunciante ante la SETSI, en alegaciones a la misma, el 4/10/2013, habiendo ya previamente ordenado la baja de los ficheros de solvencia de los datos de la denunciante, que fue efectiva el 1 y 2/10/2013, figurando pues antes de la fecha en que la denunciante presentó su denuncia, por lo que se imponen dos sanciones de 10.000 euros cada una. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  23. b)de dicha norma, una multa de 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  24. c)de dicha norma, una multa de 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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