PS-00566-2013

1/8 Procedimiento Nº PS/00566/2013 RESOLUCIÓN: R/00666/2014 En el procedimiento sancionador PS/00566/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TEMAR Y ASOCIADOS S.L., , vista la denuncia presentada por MARIANO FRUTOS Y ASOCIADOS, S.L., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21 de junio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. MARIANO FRUTOS Y ASOCIADOS, S.L., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: Recibió el día 23 de mayo de 2013 en la dirección de correo .....@frutosyasociados.com correo comercial no solicitado de ....@boxservices..... SEGUNDO: El 23 de mayo de 2013 el reclamante recibió un correo electrónico comercial cuya dirección IP de origen era ***IP.1. El correo electrónico fue remitido el mismo día a las 11:06 horas desde la dirección ....@boxservices.... y contenía información comercial referente a asesoría de negocios (fiscal, contable, mercantil, laboral y de protección de datos). 1. La dirección IP ***IP.1 es una de las direcciones que el operador TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U asigna de forma dinámica entre sus clientes. Informa el operador que la dirección IP ***IP.1 estuvo asignada el día 23 de mayo de 2013 entre las 10:00 y las 12:00 horas a la línea ***TEL.1, contratada por TEMAR. 2. El dominio boxservices...... está registrado a nombre de Ases Box S.L. Visitado el sitio web boxservices...... se observa que en la página titulada “QUIENES SOMOS” aparece “Bienvenidos a la web del GRUPO BOX” y en la página denominada “POLITICA DE PRIVACIDAD” consta que la titularidad de los ficheros de dicha web corresponde a TEMAR. 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de TEMAR remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: a. El origen del dato de la dirección de correo electrónico es una base de datos adquirida a la entidad MAIL MARKETING (Gesactinex Servicios, S.L.U.). Presenta copia de justificante bancario de la transferencia realizada a dicha entidad, fechada el 20/2/2013, así como copia de la factura fechada el 22/2/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 b. Que MAIL MARKETING informa tanto vía email como telefónicamente de contar con la autorización expresa de las empresas que constan en la base de datos que comercializan y pueden cederla con fines comerciales. Aporta la entidad correos electrónicos recibidos en los que se le informa por parte de MAIL MARKETING del producto ofertado, consistente en una base de datos con información de 61.280 empresas de Madrid, que contiene los siguientes campos: actividad, nombre, dirección, localidad, provincia, CP, teléfono y email. c. No aportan, por tanto, acreditación del consentimiento prestado por el reclamante para la remisión de correos comerciales. d. Informa la entidad que la entidad cesará en la utilización de la mencionada base de datos y procederá a la eliminación de los datos de la misma de sus ficheros. TERCERO: Con fecha 5 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TEMAR Y ASOCIADOS S.L con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TEMAR Y ASOCIADOS S.L., presentó alegaciones en las que señaló que los datos se obtuvieron de una base de datos adquirida a la entidad MAIL MARKETING ( GESACTINEX SERVICISO S.L.U) según la cual cuenta con la autorización expresa de las empresas incluidas en dicha base de datos. Solicita la graduación de la sanción en su cuantía mínima, de acuerdo con el art. 40 LSSI. QUINTO: En fecha 10/12/2013 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por MARIANO FRUTOS Y ASOCIADOS, S.L. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TEMAR Y ASOCIADOS S.L., , y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04130/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00566/2013 presentadas por TEMAR Y ASOCIADOS S.L., , y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 24/01/2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TEMAR Y ASOCIADOS S.L., con multa de 600 € (seis cientos euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma. Siendo notificada a la entidad denunciada según consta en el Acuse de Recibo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en fecha de 29/01/2014. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que en fecha de El 23 de mayo de 2013 el reclamante recibió un correo electrónico comercial cuya dirección IP de origen era ***IP.1. DOS.- La dirección IP ***IP.1 es una de las direcciones que el operador TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U asigna de forma dinámica entre sus clientes y estuvo asignada el día 23 de mayo de 2013 entre las 10:00 y las 12:00 horas a la línea ***TEL.1, contratada por TEMAR Y ASOCIADOS, S.L.. TRES.- TEMAR Y ASOCIADOS, S.L. adquirió en fecha de 22/02/2013 una base de datos a GESACTINEX SERVICIOS SLU que contenía la dirección de correo destinataria de la comunicación comercial de 23/05/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que TEMAR Y ASOCIADOS, S.L remitió una comunicación comercial al denunciante sin su autorización o consentimiento, ni con la constancia de alguno de los requisitos que el art. 21 de la LSSI establece, es decir, la existencia de una relación comercial previa con el remitente cuyo objeto sean productos o servicios similares a los ofrecidos en la comunicación comercial enviada. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
10. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
11. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
12. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una comunicación comercial. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 siguientes criterios:
13. a)La existencia de intencionalidad.
14. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
15. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
16. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
17. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
18. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, respecto del elemento subjetivo de la intencionalidad diligencia prestada y su conexión con el principio de culpabilidad, debe señalarse que la entidad denunciada manifestó que el origen de la dirección de correo es la adquisición de una base de datos a un tercero, y no puede obviarse que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Sin embargo no consta en la documentación obrante en el expediente acción alguna por parte de TEMAR Y ASOCIADOS, S.L. tendente a comprobar la adecuación a la normativa aplicable al envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos (LSSI) de la citada base de datos que adquirió con la finalidad de utilizarla para el envío de publicidad por correo electrónico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
19. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En el presente caso y de acuerdo con lo expuesto, se ha constatado una falta de diligencia por parte de TEMAR Y ASOCIADOS, S.L. al utilizar la citada base de datos sin comprobar su adecuación a la LSSI. Por tanto, de acuerdo con los criterios citados en el art. 40 LSSI y el análisis del principio de culpabilidad, procede imponer una sanción de 600 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TEMAR Y ASOCIADOS S.L., , por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
20. d)de la LSSI, una multa de 600 € ( seis cientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TEMAR Y ASOCIADOS S.L., , y a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 MARIANO FRUTOS Y ASOCIADOS, S.L.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es