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PS-00566-2017

1/6 Procedimiento Nº PS/00566/2017 RESOLUCIÓN: R/00016/2018 En el procedimiento sancionador PS/00566/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad NIUNO ESTÉTICA, S.L. (NIUNO CLINIC), vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30/11/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad NIUNO ESTETICA, S.L. mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha 8/09/2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que en fecha de 9/08/2017 recibió un SMS de NIUNO ESTETICA, S.L., a pesar de existir un procedimiento de Tutela de Derechos resuelto de modo estimatorio en el que se instaba a NIUNO ESTETICA, S.L., a proceder a la cancelación de sus datos personales, de esta circunstancia y de la negación del consentimiento, se deriva el incumplimiento por parte de NIUNO ESTETICA, S.L. de la normativa aplicable. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias teniendo conocimiento lo siguiente: 1. Mediante la Resolución de 25/04/2016 recaída en el procedimiento de Tutela de Derecho TD/1968/2015, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, se acordó (…)PRIMERO: ESTIMAR la reclamación formulada por A.A.A. e instar a NIUNO ESTETICA, S.L. para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita a la reclamante certificación en la que se haga constar que ha atendido el derecho de cancelación ejercido por ésta, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo. (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 2. En fecha de 9/08/2017 la denunciante recibe un SMS de NIUNO ESTETICA, S.L., promocionando la apertura de un establecimiento de la entidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), según el cual “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.” tipificada como leve en el artículo 38.4 d), que considera como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.” pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39 de la citada LSSI. II De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente momento de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 1.000 € (mil euros) de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI, el previsto en el apartado

  1. a)La existencia de intencionalidad, en relación con el elemento subjetivo en la comisión de la infracción y la diligencia desplegada en el cumplimiento de la normativa que regula los derechos de los usuarios de los servicios de la sociedad de la información, pues la entidad denunciada, pese a no tener autorización para el envío de la comunicación comercial y a pesar de la resolución estimatoria de la reclamación de la denunciante, dictada en el procedimiento de Tutela de Derechos TD/1968/2015, seguido frente a la entidad a solicitud de la denunciante, remitió una comunicación comercial a la denunciante, lo que evidencia una patente falta de diligencia. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a NIUNO ESTÉTICA, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.1, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  2. d)de la citada Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 2. NOMBRAR como Instructor a…………., y Secretario, en su caso a…………….. indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; la Resolución del expediente TD/1968/2015; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  3. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  4. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 1.000 € (mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a NIUNO ESTÉTICA, S.L. (NIUNO CLINIC) indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  5. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  6. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 200 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 800 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 200 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 800 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 600 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. >> CUARTO: Mediante escrito de fecha de 19/12/2017 por la representación de NIUNO ESTETICA, S.L., se presentó escrito en el que se reconocía la responsabilidad de los hechos denunciados a los efectos de reducción de la sanción propuesta. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  7. d)e
  8. i)y 38.4 d),
  9. g)y
  10. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” III En el presente caso, se atribuye a NIUNO ESTETICA, S.L., la comisión de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), según el cual “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.” De acuerdo con lo expuesto, la entidad denunciada remitió una comunicación comercial por medios electrónicos (SMS) a la denunciante sin que existiera autorización previa y expresa, ni solicitud expresa por ésta. NINUNO ESTETICA, S.L., tras la tramitación del procedimiento de Tutela de Derechos, debió cancelar los datos de la denunciante y por tanto no podía utilizarlos para el envío de comunicaciones comerciales, puesto que obviamente no podía disponer de ellos. La propia entidad denunciada ha reconocido los hechos denunciados mediante escrito de fecha 19/12/2017. La conducta descrita se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4 d), que considera como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.” IV En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 40 de la LSSI, en su apartado
  11. a)se estimó la sanción a imponer en la cuantía de 1.000 euros, no obstante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, habiendo reconocido la entidad su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio, procede una reducción de un 20% de la sanción de 1.000 €, con lo que el importe efectivo de la sanción se reduce a 800 Euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a NIUNO ESTÉTICA, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  12. d)de la LSSI, una multa de 1.000 € (mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI, a la que se aplicara una reducción del 20 % resultando 800 euros de conformidad con lo establecido en el artículo 85.1 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a NIUNO ESTÉTICA, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  13. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, los interesados podrán interponer, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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