PS-00567-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00567/2013 RESOLUCIÓN: R/01017/2014 En el procedimiento sancionador PS/00567/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BBVA DINERO EXPRESS SA , vista la denuncia presentada por AREA DE GOBIERNO DE SEGURIDAD Y EMERGENCIAS ( SERVICIO DE INSPECCION DE CONSUMO y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24/05/13 tienen entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) oficio del Director General del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid. En dicho oficio se manifiesta que el Instituto Municipal de Consumo ha efectuado en el año 2012, dos campañas de inspección de establecimientos que prestan el servicio de envío de dinero al exterior. Detectándose diversos incumplimientos en la normativa de protección de los consumidores. SEGUNDO: En base al contenido de los hechos denunciados el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad BBVA DINERO EXPRESS SA por una infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.c de la LOPD. TERCERO: Por escrito de 17/12/13 se ha presentado escrito de alegaciones por parte de la entidad denunciada que se han tenido en cuenta en la resolución de este expediente. CUARTO: Con fecha 11/02/14 se inició periodo de prácticas de pruebas con la incorporación de la documentación aportada en el escrito de denuncia y las alegaciones presentadas al Acuerdo de Inicio. QUINTO: Se dictó Propuesta de Resolución por el Instructor del procedimiento con fecha 14/3/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a la entidad denunciada con multa de 2.300 euros por infracción del artículo 5 de la LOPD. SEXTO: Se presentado las siguientes alegaciones, en síntesis, a la propuesta de resolución, manifestando que la entidad tiene previsto un procedimiento sencillo y gratuito para que el afectado pueda oponerse al tratamiento de sus datos promocionales, que viene recogido en la cláusula octava y que se ajusta a lo previsto en el art. 15 del Reglamento: HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por la Dirección General del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid, en relación a dos campañas realizadas en establecimientos que prestan el servicio de envío de dinero al exterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 2º Que en base a dichas inspecciones se revelaron distintas irregularidades en el análisis de las condiciones contractuales o cláusulas de privacidad de dichos prestadores. 3º Consta en relación a la empresa BBVA DINERO EXPRESS SA dichas regularidades se localizaron en el contrato de servicio de transferencias 4º Se han detectado en dicho documento las siguientes irregularidades: A) Finalidades adicionales a la de ejecución del contrato: - Literal “Los datos personales del Cliente…serán registrados en ficheros…con la finalidad (

1. de)…remisión, por cualquier medio de comunicación, de cualesquiera informaciones publicitarias, ofertas comerciales o prospecciones…” (Contrato, cláusula 8ª párrafo 1º) B) Cesión de datos, al margen de la ejecución del contrato, sin consentimiento previo del afectado - Literal: “ El cliente autoriza a Dinero Express a comunicar o interconectar dichos datos…para la… remisión, por cualquier medio de comunicación, de cualesquiera informaciones publicitarias, ofertas comerciales o prospecciones… de productos y/o servicios propios o de terceros) (contrato, cláusula 8º párrafo 2º) C) Envío de comunicaciones comerciales din contar con el consentimiento ineequívoco del afectado - Literal “ De igual forma, el cliente autoriza expresamente… a fin de que puedan remitirle informaciones y/o comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, pudiendo revocar en todo momento este consentimiento” (contrarto, cláusula 8ª párrafo 5º) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la documentación aportada por la entidad denunciante se concluyó que la entidad BBVA DINERO EXPRESS SA incumple en el documento: contrato de servicio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 transferencias con el deber de información en la recogida de datos en base a las deficiencias que se han detallado en el hecho cuarto. Por parte del representante de la entidad denunciada se han presentado, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de Inicio: * Que se cumplen con las prescripciones de la LOPD, ya que las previsiones de la letra
3. a)del art. 5.1 se recogen en los puntos I y III de la cláusula octava del contrato, siendo finalidades que se circunscriben y limitan al objeto y al ámbito del servicio contratado. * Que el contrato de BBVA DINERO EXPRESS prevé el carácter revocable en todo momento del consentimiento prestado. III La LOPD en su artículo 1 dispone que “la presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El artículo 2.1 de la misma ley orgánica establece: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores públicos y privados”. El tratamiento de datos viene definido en el artículo 3.
4. c)de la LOPD como “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” Asimismo, el artículo 5.
5. t)del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, describe el tratamiento de datos como “Cualquier operación o procedimiento técnico, sea o no automatizado, que permita la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, consulta, utilización, modificación, cancelación, bloqueo o supresión, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” En el presente caso, la entidad BBVA DINERO EXPRESS SA es responsable de tratamiento de datos personales realizada a través de la recogida de datos personales de sus clientes, y está sujeta a los requisitos y obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos, con independencia de la finalidad de los mismos. Y por consiguiente está sujeto al régimen de responsabilidad recogido en el Título VII de la LOPD. IV Con carácter general, tal y como dispone el artículo 6.1 de la LOPD, “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 datos de carácter personal….; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.” En relación con el cumplimiento del deber de información, también denominado principio de transparencia en el tratamiento de datos, constituye uno de los pilares esenciales del sistema establecido en la Ley Orgánica 15/1999. De este modo, para que sea posible el tratamiento de los datos de carácter personal, con independencia de que sea preciso el consentimiento del afectado o de que los datos procedan de aquél o de terceras fuentes en virtud de una cesión lícita, será preciso que el afectado sea adecuadamente informado, en los términos establecidos por el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal. La información al afectado debe producirse en el momento de la recogida de sus datos de carácter personal, y abarcar los extremos esenciales relacionados con el tratamiento. La exigencia de esta información en la recogida de los datos que regula este artículo constituye un derecho del afectado que es objeto de protección por si mismo aunque es también un complemento previo de la prestación del consentimiento. De esto se deduce que dada la necesidad de que el interesado sea previamente informado, su omisión puede determinar un vicio de consentimiento. La LOPD reconoce, junto al deber de información, el momento en que se ha de informar al interesado y el contenido de dicha información. La recogida de datos se puede definir como la comunicación de los datos por el interesado al responsable del fichero o la obtención de dichos datos por otros medios distintos del propio afectado. Los procedimientos en la recogida de datos pueden ser diversos; declaraciones o formularios – como el caso que nos ocupa -, encuestas o entrevistas, transmisión electrónica, páginas web. En el artículo 5.2 de la LOPD se establece lo siguiente: “Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en ,los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior” Este apartado hace una referencia expresa a los supuestos en que para la recogida de datos se utilicen impresos o cuestionarios estandarizados, remarcándose la necesidad de que el interesado sea informado realmente de dichos extremos, al disponer que en dichos impresos debe figurar en forma legible las advertencias a las que se refiere el apartado 5.1 Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 15 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, relativo a la Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma, el cual establece que: “Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración de un contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Se refiere este último artículo a la solicitud de consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con el tratamiento necesario por relación de dicha relación contractual. Estableciéndose la obligación de hacer posible en el propio documento contractual, o a través de un procedimiento equivalente, la oposición a las finalidades del tratamiento no relacionadas directamente con el tratamiento necesario por razón del contrato. Por consiguiente, no resulta aceptable que las cláusulas por la que se solicita el consentimiento para fines no relacionados con la relación contractual, se incorporen al contenido esencial del contrato, haciendo imposible la oposición al tratamiento si no es a través de la negativa a contratar. Dicho problema puede solucionarse habilitando una casilla cuya marcación implique la oposición al tratamiento. Debiendo el titular de los datos conservar copia del contrato, único documento acreditativo de que efectivamente se ha opuesto V En el presente caso procede examinar si en el modelo de contrato de servicio de transferencias que ha sido utilizado por la entidad denunciada se han producido una serie de incumplimientos en materia de protección de datos. En concreto, serían las siguientes: A- Ni el contrato de servicio ni la solicitud de envío de dinero utilizados por la empresa incluyen mecanismo alguno que acredite el consentimiento inequívoco del afectado. Sin embargo, esta cláusula establece el tratamiento de datos al margen de la ejecución de la orden de pago contratada B- La cesión de datos sin consentimiento previo expreso del afectado sólo cabe “cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” (art. 11.1 LOPDS). C- Que debe determinarse, en fase de recogida de datos, un procedimiento sencillo y gratuito para que el afectado pueda oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. Debe tenerse en cuenta que si en los documentos analizados se facilitaba información sobre posibles tratamientos futuros de sus datos, en la media en que los datos pueden ser utilizados para fines no vinculados con el cumplimiento y desarrollo del contrato – aunque no se utilizasen de hecho para el envío de comunicaciones comerciales ni se han comunicado a terceros para ese fin; por parte del responsable del tratamiento, BBVA DINERO EXPRESS SA se deberá recabar el consentimiento libre, inequívoco, específico e informado del usuario del servicio para esos fines. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Aparte de ser aplicable lo dispuesto en el art. 15 del RD 1720/2007, debe tenerse en cuenta que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (en adelante LSSI), en el número primero del artículo 21 de la LSSI prohíbe expresamente “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.” El número segundo del artículo 21 introduce los supuestos en que la prohibición anterior queda exceptuada al establecer que “Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente . En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.” Además, el párrafo referido a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición deberá ubicarse al final de la cláusula e ir referido a la totalidad de los tratamientos que van a llevarse a cabo. Debe recordarse además que la Agencia Española de Protección de Datos ha venido indicando que la mera expresión “fines comerciales” no resulta suficiente para la identificación de la finalidad que justifica el tratamiento, exigida por el artículo 5.1
6. a)de la Ley Orgánica 15/1999 y precisa para que el consentimiento pueda considerarse inequívoco, tal y como exige el artículo 3
7. h)de dicha Ley. De este modo, debería especificarse en la cláusula que las acciones comerciales consistirán en la remisión de comunicaciones publicitarias de los productos y servicios que se detallan en la cláusula.. Todo ello en aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal. VI El artículo 44.2.
8. c)de la Ley Orgánica 15/1999 considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales, en el documento analizado sin facilitar a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. En concreto BBVA DINERO EXPRESS SA en su documento contractual no incluye mecanismo alguno que acredite el consentimiento inequívoco del afectado, aunque si establece la posibilidad de que el afectado pueda oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales en cualquier momento, pero no fija cual es dicho procedimiento. Dicha circunstancia supone una vulneración del art. 5 de la LOPD, en relación con el art. 15 el RD 1720/2007, Por consiguiente la entidad denunciada ha incurrido en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 infracción leve descrita ya que el cumplimiento del deber de información, o principio de transparencia, es un principio básico del derecho a la protección de datos, recogido en el artículo 5 de la LOPD , siendo necesario que el titular de los datos sea informado en los términos establecidos en dicho artículo y en las normas de desarrollo. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 al 6, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 6. Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: A) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. B) Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente caso, con independencia de que se trate de una infracción leve y el infractor no haya sido sancionado o apercibido con anterioridad, debe rechazarse la solicitud efectuada por la entidad denunciada de aplicar la previsión contenida en el apartado 6 del artículo 45 LOPD que permite apercibir al sujeto responsable en los términos fijados en dicho precepto en lugar de imponer al mismo una multa. No hay que olvidar que se trata de una medida de carácter excepcional cuya adopción, en este supuesto, no se estima procedente en atención a la naturaleza de los hechos detectados, puesto que el incumplimiento del deber de información a los interesados a los que se solicitaban datos personales se venía produciendo en los formularios analizados y mientras se mantuvieron los mismos incumpliéndose con las previsiones que garantizan el derecho a la información en el tratamiento. No obstante lo cual, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previsto en el artículo 45.4 de la LOPD, y en especial, la ausencia de intencionalidad, y a falta de reincidencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza, se estima procedente imponer una sanción en la cuantía de 2.300 euros Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BBVA DINERO EXPRESS SA, por una infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.c de dicha norma, una multa de 2.300 € (dos mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BBVA DINERO EXPRESS SA y a AREA DE GOBIERNO DE SEGURIDAD Y EMERGENCIAS (SERVICIO DE INSPECCION DE CONSUMO ). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es