1/8 Procedimiento Nº PS/00568/2012 RESOLUCIÓN: R/01610/2016 En el procedimiento sancionador PS/00568/2012, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a D. B.B.B., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4/09/2012 tiene entrada en esta Agencia, denuncia de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) frente a su marido del que se está divorciando, D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciado), por aportar al proceso judicial diversa información íntima (conversaciones y fotografías de carácter sentimental y sexual) que, según expone, ha sido obtenida mediante el acceso indebido a su buzón electrónico y a su terminal móvil, ambos propiedad de la empresa actualmente administrada por el marido, en la que la denunciante había tenido participaciones. SEGUNDO: Según se desprende de la documentación aportada, en fecha 2 de agosto de 2011 el denunciado comparece ante Notario para otorgar Acta, en la que se deja constancia de su condición de accionista único y administrador único de D.D.D.., propietaria del dominio F.F.F.. El denunciado se declara “webmaster y administrador de terinar.com y todos sus correos asociados” y en presencia del notario accede al buzón C.C.C., dejando constancia en el Acta del contenido de 8 mensajes remitidos desde esa cuenta, uno de los cuales reproduce el historial de mensajes intercambiados con un usuario concreto del programa de mensajería instantánea Whatsapp, mientras que otros contienen archivos gráficos o el contenido de una conversación de chat. TERCERO: La Agencia no tiene constancia de que el acceso o consulta no autorizados de ese buzón y del contenido del terminal móvil, que constituyen en sí mismos sendos tratamientos según la definición del art. 3 c), se hubiera realizado atendiendo el derecho de la denunciante a ser previamente informada de la posibilidad de tal acceso. CUARTO: La denuncia también se dirige a una empresa de detectives privados que, según relata, elaboró un informe aportado por el denunciado al proceso de divorcio, con la colaboración de un actor, que al parecer no es detective, y con el que mantuvo relaciones íntimas, que fueron grabadas y utilizadas sin su consentimiento. QUINTO: Respecto del proceso de divorcio, la Agencia no tiene constancia de que la citada documentación, aportada por el denunciado como prueba junto a la solicitud de medidas provisionales, no hubiera sido admitida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEXTO: Los hechos denunciados ante esta Agencia fueron también denunciados por la afectada en la vía penal en enero de 2012, ocasionando las diligencias previas 224/2012 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Talavera, que dictó medidas cautelares, entre ellas la prohibición de difusión, emisión, distribución y copia de los datos obtenidos, incautación del teléfono móvil de la denunciante y del material asociado al informe y el bloqueo de su buzón electrónico. Entre la documentación aportada constan actuaciones judiciales hasta, al menos, el mes de julio de 2012. SÉPTIMO: Con fecha 19 de octubre de 2012, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada LOPD. OCTAVO: Con fecha 2/11/2012 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictó acuerdo de suspensión del presente procedimiento sancionador, al estarse tramitando en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, Diligencias Previas procedimiento abreviado 224/2012, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. Dicho Acuerdo de suspensión fue trasladado al citado Juzgado, así como a la denunciante y al denunciado. NOVENO: Con fechas 17 de junio, 12 de diciembre de 2013, 17/07/2014 se solicitó al citado Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción información, remitiendo frente al último, escrito de contestación informando que el citado procedimiento abreviado ha sido remitido al Juzgado de lo Penal nº 3 de Toledo con sede en Talavera. Con fecha 25/02/2015, 26/08/2015 y 16/02/2015 se solicitó información al citado Juzgado de lo Penal sobre la situación del citado procedimiento. DÉCIMO: Con fecha 15/03/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito del mismo, remitiendo copia de la Sentencia de 25/02/2016 la cual es Firme, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 787.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En los hechos probados de la misma se recoge: <<Por conformidad de las partes y así se declara probado que el acusado B.B.B. con DNI G.G.G. mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en los días inmediatamente anteriores al mes de agosto de 2011 (fecha en la que preparaba la demanda de separación de su esposa A.A.A.), aprovechando que tanto el correo electrónico de ésta como su teléfono móvil -de uso privado- se encontraban a nombre de la mercantil de la que el acusado era administrador “ E.E.E.”, accedió sin el consentimiento de Doña A.A.A., a su cuenta personal de correo electrónico (…) el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 acusado se personó en la notaría de Talavera de la Reina el 2 de agosto de 2011 y levantó acta de exhibición, comprobación e incorporación documental. Dicho acta fue unida a la demanda de medidas provisionales previas que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Talavera de la Reina, en la que el acusado solicitó la custodia de sus dos hijas (…)>> En los Antecedentes de Hecho, primero, se recoge: <<…el Ministerio Fiscal (…) interesó la condena del acusado como autor de un delito de DESCUBIMIENTO DE SECRETOS de los artículo 197.1 y 6 del Código Penal Vigente en fecha de los hechos…>> UNDÉCIMO: A la vista de la citada sentencia firme, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en fecha 6/04/2016 acordó levantar la suspensión del presente procedimiento sancionador. Dicha resolución fue notificada al denunciado. Igualmente se intentó la notificación de dicho acuerdo a la denunciante, en fechas 11 y 13 de abril de 2016, siendo devuelta por el Servicio de Correos, haciendo constar “desconocido”. Por todo ello, el citado acuerdo fue remitido de acuerdo con los artículos 59.5, 60.2 y 61 de la LRJPAC para su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se produjo el 22/04/2016. Sin que a la fecha de hoy se haya recibido escrito de alegación alguno, DUODÉCIMO: Con fecha 29 de abril de 2016 se inició el período de práctica de pruebas. DECIMOTERCERO: Con fecha 3/06/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se archive el presente procedimiento sancionador. Dicho documento le fue notificado al denunciado el 13/06/2016. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 4/09/2012 tiene entrada en esta Agencia, escrito de la denunciante frente a su marido del que se está divorciando (el denunciado), por aportar al proceso judicial diversa información íntima (conversaciones y fotografías de carácter sentimental y sexual) que, según expone, ha sido obtenida mediante el acceso indebido a su buzón electrónico y a su terminal móvil, ambos propiedad de la empresa actualmente administrada por el marido, en la que la denunciante había tenido participaciones (folios 1 a 164). SEGUNDO: Según se desprende de la documentación aportada, en fecha 2 de agosto de 2011 el denunciado comparece ante Notario para otorgar Acta, en la que se deja C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 constancia de su condición de accionista único y administrador único de D.D.D.., propietaria del dominio F.F.F.. El denunciado se declara “webmaster y administrador de terinar.com y todos sus correos asociados” y en presencia del notario accede al buzón C.C.C., dejando constancia en el Acta del contenido de 8 mensajes remitidos desde esa cuenta, uno de los cuales reproduce el historial de mensajes intercambiados con un usuario concreto del programa de mensajería instantánea Whatsapp, mientras que otros contienen archivos gráficos o el contenido de una conversación de chat (folios 1 a 164). TERCERO: La Agencia no tiene constancia de que el acceso o consulta no autorizados de ese buzón y del contenido del terminal móvil, que constituyen en sí mismos sendos tratamientos según la definición del art. 3 c), se hubiera realizado atendiendo el derecho de la denunciante a ser previamente informada de la posibilidad de tal acceso (folios 1 a 164). CUARTO: La denuncia también se dirige a una empresa de detectives privados que, según relata, elaboró un informe aportado por el denunciado al proceso de divorcio, con la colaboración de un actor, que al parecer no es detective, y con el que mantuvo relaciones íntimas, que fueron grabadas y utilizadas sin su consentimiento (folios 1 a 164). QUINTO: Respecto del proceso de divorcio, la Agencia no tiene constancia de que la citada documentación, aportada por el denunciado como prueba junto a la solicitud de medidas provisionales, no hubiera sido admitida (folios 1 a 164). SEXTO: Los hechos denunciados ante esta Agencia fueron también denunciados por la afectada en la vía penal en enero de 2012, ocasionando las diligencias previas 224/2012 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Talavera, que dictó medidas cautelares, entre ellas la prohibición de difusión, emisión, distribución y copia de los datos obtenidos, incautación del teléfono móvil de la denunciante y del material asociado al informe y el bloqueo de su buzón electrónico. Entre la documentación aportada constan actuaciones judiciales hasta, al menos, el mes de julio de 2012 (folios 1 a 164). SÉPTIMO: Con fecha 15/03/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito del Juzgado de lo Penal nº 3 de Toledo con sede en Talavera, remitiendo copia de la Sentencia de 25/02/2016 la cual es Firme, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 787.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En los hechos probados de la misma se recoge: << Por conformidad de las partes y así se declara probado que el acusado B.B.B. con DNI G.G.G. mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en los días inmediatamente anteriores al mes de agosto de 2011 (fecha en la que preparaba la demanda de separación de su esposa A.A.A.), aprovechando que tanto el correo electrónico de ésta como su teléfono móvil -de uso privado- se encontraban a nombre de la mercantil de la que el acusado era administrador “ E.E.E.”, accedió sin el consentimiento de Doña A.A.A., a su cuenta personal de correo electrónico (…) el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 acusado se personó en la notaría de Talavera de la Reina el 2 de agosto de 2011 y levantó acta de exhibición, comprobación e incorporación documental. Dicho acta fue unida a la demanda de medidas provisionales previas que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Talavera de la Reina, en la que el acusado solicitó la custodia de sus dos hijas…>> (folios 236 a 241). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD señala: “el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. El artículo 6.2, por su parte, establece que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de noviembre de 2000, consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...) (F.J. 7 primer párrafo). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 datos personales y a saber de los mismos. En el presente caso ha quedado acreditado el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante, por cuanto en presencia de notario accedió al buzón C.C.C., dejando constancia en el Acta del contenido de 8 mensajes remitidos desde esa cuenta, uno de los cuales reproduce el historial de mensajes intercambiados con un usuario concreto del programa de mensajería instantánea Whatsapp, mientras que otros contienen archivos gráficos o el contenido de una conversación de chat. III El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22 de octubre de 2003 que <<la descripción de conductas que establece el artículo 44.3d) de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos…>> En el caso analizado, debe considerarse incumplido el principio de consentimiento regulado en el artículo 6 de la LOPD, lo que, en consecuencia, supone la comisión de una infracción tipificada como grave en el trascrito artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. IV No obstante, el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Concurrencia de sanciones, estable: “No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 fundamento.” El artículo 5.1 del citado Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, Concurrencia de sanciones establece: “1. El órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento.” El principio “non bis in idem” que fue analizado por primera vez por nuestro Tribunal Constitucional en STC 2/1981, de 30 de enero de 1981 (BOE núm. 47, de 24 de febrero de 1981), expone en su fundamento Jurídico 4º: “El principio general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc....- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración.” De la lectura de la citada sentencia, se deducen los tres elementos esenciales que permiten esgrimir la vulneración del principio “non bis in idem”: identidad de sujeto, identidad de hecho e identidad de fundamento. En el presente caso procede el archivo del presente procedimiento por el citado principio, por cuanto se produce una identidad de hechos, sujeto y fundamento jurídico, dado que el artículo 197 del C.P. es el que regula los delitos relacionados con la protección de datos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el presente procedimiento sancionador. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. B.B.B. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es