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PS-00570-2016

1/25 Procedimiento Nº PS/00570/2016 RESOLUCIÓN: R/01145/2017 En el procedimiento sancionador PS/00570/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4 de diciembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, señalando que recibe reiteradamente llamadas publicitarias de JAZZ TELECOM, SAU, en adelante JAZZTEL y en la actualidad ORANGE ESPAGNE, SAU y, en su número de teléfono ***TEL.1, línea contratada con MOVISTAR según la factura que aporta. El denunciante aporta copia de correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2015 en el que JAZZTEL contesta su solicitud de ejercicio de derecho de oposición informándole de la exclusión de sus datos con fines comerciales. No obstante con fecha 30 de noviembre de 2015, ha recibido una llamada publicitaria de JAZZTEL desde el número ***TEL.2. Con fecha 4 de enero de 2016, se recibe un nuevo escrito del denunciante al que adjunta acreditación de sus datos (número de teléfono) en la Lista Robinson de ADIGITAL con fecha 1 de diciembre de 2015. Asimismo, manifiesta que ha recibido otra llamada publicitaria de JAZZTEL con fecha 22 de diciembre de 2015 desde el número ***TEL.2. Con fechas 4, 17 y 29 de febrero de 2016, el denunciante informa que con posterioridad a su respectivo escrito anterior ha recibido las siguientes llamadas publicitarias de JAZZTEL:  Con fecha 1 de febrero de 2016 desde el número ***TEL.3  Con fecha 4 de febrero de 2016 desde el número ***TEL.3  Con fecha 10 de febrero de 2016 desde el número ***TEL.3  Con fecha 16 de febrero de 2016 desde el número ***TEL.3  Con fecha 19 de febrero de 2016 desde el número ***TEL.3 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tiene conocimiento de los siguientes hechos: Con fecha 16 de diciembre de 2015, TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U ha confirmado a esta Agencia que la denunciante es titular del número de teléfono ***TEL.1, línea en la que recibió en dicha línea las siguientes llamadas: Desde el número ***TEL.4, con fecha 1 de febrero de 2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/25 Desde el número ***TEL.2, con fecha 30 de noviembre de 2015. Desde el número ***TEL.2, con fecha 22 de diciembre de 2015. Con fecha 18 de diciembre de 2015, ORANGE ESPAGNE S.A. (JAZZTEL) ha facilitado a esta Agencia los datos del titular de los números ***TEL.4 y ***TEL.2: 1. En la actualidad su titular es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., en adelante GLOBAL TELEMARKETING, habiendo cambiado de titularidad ambas líneas, que habían sido hasta el 21 de marzo de 2014 de TELECONECTING TELEPHONE S.L. y posteriormente de CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., en adelante CROSSELING. 2. JAZZTEL no tiene TELEMARKETING. relación contractual de distribuidor con GLOBAL 3. Aportan un CD que contiene las bases de datos que señalan como entregadas entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016 a la mercantil CROSELLING, que es distribuidor de JAZZTEL. Realizada una búsqueda en los ficheros aportados del número de teléfono del denunciante no se obtiene constancia de que figure en ninguna de ellas. Con fecha 25 de mayo de 2016, se solicita información a TELEMARKETING. GLOBAL Con fecha 7 de junio de 2016, se recibe contestación mediante correo electrónico, en el que informan de que el número de teléfono del denunciante está incluido en la lista Robinson desde el 1 de diciembre de 2015, no obstante aportan impresión de captura de la información que consta en sus sistemas en relación con una solicitud de información recibida de dicho número, vía internet, a las 22:56:12 horas del día 21 de noviembre de 2015. A este respecto, manifiestan que al ser solicitada la información por el usuario la línea de teléfono no se excluye por el sistema de filtro de número Robinson. Con fecha 15 de septiembre de 2016, ORANGE ESPAGNE S.A.U., en lo sucesivo ORANGE, ha remitido a esta Agencia mediante correo electrónico, copia impresa de los datos que figuran en sus ficheros de clientes potenciales relativos al denunciante, donde se comprueba que el número de teléfono en el que éste recibió las tres llamadas publicitarias señaladas está marcado como Robinson desde el 3 de noviembre de 2015. TERCERO: Respecto de GLOBAL TELEMARKETING, constan en la AEPD los siguientes antecedentes:  Con fecha 27 de abril de 2016, en las actuaciones de Inspección con referencia E/104/2016, se ha realizado una visita de Inspección al domicilio que figura en el Registro Mercantil de la empresa GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., en la visita se ha puesto de manifiesto lo siguiente: o El domicilio es un Centro de Negocios denominado ATICA en el que la sociedad GLOBAL TELEMARKETING. tiene contratados los servicios de domiciliación, sin embargo no están autorizados a facilitar información de contacto de la empresa. o No obstante, la persona que atendió a los inspectores les informo de que los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/25 servicios de domiciliación de la citada empresa en ese Centro de negocios han sido contratados por IBERIA LEGAL de Valladolid.  Con fecha 28 de abril de 2016, en las actuaciones de inspección E/6437/2015, se realiza una visita de Inspección a CROSSELING en Valladolid y los inspectores actuantes también se desplazan al despacho de abogados IBERIA LEGAL, donde se ha puesto de manifiesto que: o En el domicilio de CROSSELING, que figura en el Registro Mercantil, situado en la (C/...1)en Valladolid, no se han encontrado evidencias de que se encuentre ninguna referencia a la sociedad. No obstante, en una cafetería situada en el local contiguo, informan de que la actividad de Telemarketing que se desarrollaba en el nº 10, se ha trasladado, hace como un mes, a la localidad de Arroyo de la Encomienda, a un local que, anteriormente era un supermercado de “Alimarket”. o En el establecimiento situado en ***LOCALIDAD.1 en Valladolid, en la dirección (C/...2) con (C/...3), lugar donde se encontraba el citado supermercado, se comprueba que en la actualidad se encuentran unas instalaciones de trabajo con puestos de tele-operadores. Se solicita información a personas que se encuentran en la puerta del establecimiento y que se identifican como trabajadoras, sobre el nombre de la empresa para en la que prestan sus servicios, ante lo que manifiestan que se trata de “Global”. En el interior de las instalaciones se observa la existencia de unos 200 puestos de tele-operadores y se mantiene una entrevista con la persona que algunos trabajadores señalan como responsable. En la conversación se pone de manifiesto lo siguiente:  El interlocutor se identifica como B.B.B.y manifiesta que es “Responsable de Operaciones” y que trabaja para la empresa Pretoria España S.L.  La actividad que se desarrolla en el establecimiento es la de realizar llamadas en nombre de ORANGE (JAZZTEL), siendo esta la única compañía para la que trabajan y manifestando que su labor principal consiste en hacer de intermediario entre JAZZTEL y los supervisores del centro de tele-marketing.  Según manifiesta, los datos que utilizan para realizar las llamadas (números de teléfono) se los facilita JAZZTEL periódicamente, la cual les envía a su vez, el fichero de “Lista Robinson” que contiene los números que se deben excluir en las campañas publicitarias. Este último fichero lo reciben diariamente.  Así mismo, informa de que disponen de varias páginas web propias, en las que se ofrece información sobre JAZZTEL, y en las que los interesados facilitan sus datos de contacto (número de teléfono y correo electrónico), datos estos que también utilizan para realizar campañas publicitarias de JAZZTEL.  No puede facilitar información sobre las empresas: CROSSELING. ni GLOBAL TELEMARKETING ya que dicha información debe proporcionarla la persona de la que recibe las instrucciones para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/25 desarrollo de su trabajo: C.C.C. Como resultado de la visita realizada, con fecha 29 de abril de 2016, se recibe en la Agencia, una llamada de C.C.C., el cual manifiesta que: o En la actualidad presta sus servicios para la empresa GLOBAL TELEMARKETING, como comercial encargado de captar nuevos clientes. o Ya no desarrolla actividad en las empresas SINTEL S.L. y TELECONECTING TELEPHONE S.L., (de las que es administrador) y que anteriormente prestaban servicios de tele-marketing a JAZZTEL. o No tiene ninguna relación con la empresa CROSSELING quién es su responsable. o El responsable de GLOBAL TELEMARKETING es D.D.D.. o El domicilio social de GLOBAL TELEMARKETING se encuentra en Cáceres, no obstante en el centro situado en la (C/...2) de ***LOCALIDAD.1 (Valladolid) tienen alquilados puestos de trabajo de tele-operadores. y desconoce Con fecha 4 de mayo de 2016, comparecen en la sede social de la Agencia Española de Protección de Datos E.E.E.en calidad de administrador único de GLOBAL TELEMARKETING y F.F.F. en calidad de representante de IBERIA LEGAL SERVICIOS JURIDICOS INTEGRALES, S.L., entidad que asesora jurídicamente a la primera. Los comparecientes aportan la siguiente información y documentación:  Respecto de la entidad CROSSELING (distribuidor de JAZZTEL), GLOBAL TELEMARKETING tiene un contrato de subcontratación de los servicios de tele-marketing y marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por la primera con JAZZTEL.  El domicilio que a GLOBAL TELEMARKETING le consta de CROSSELING es en la (C/...1) de Valladolid, no constándole ningún otro domicilio.  Respecto a los ficheros utilizados por GLOBAL TELEMARKETING, según han manifestado los reciben directamente de JAZZTEL así como los ficheros de “Lista Robinson”. Por otra parte, según manifiestan, desconocen si reciben datos de fuentes distintas a JAZZTEL para realizar las llamadas de tele-marketing para dicho operador.  Con fecha 28 de abril de 2015, ORANGE (Jazztel), ha remitido a esta Agencia copia del contrato de distribución suscrito con CROSSELING, en cuyo punto 4. se especifica la prohibición de subcontratación por parte del Agente, salvo con autorización de JAZZTEL. A este respecto informan de que no han autorizado la subcontratación con GLOBAL TELEMARKETING y que, según la información de que disponen, esta última es la entidad que tiene contratados los servicios de telecomunicaciones (líneas de teléfono) con el operador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/25 CUARTO: Con fecha 17 de noviembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), en su relación con lo previsto en los artículos 30.4 de dicha norma y 49 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos Personales, (en adelante RDLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de ORANGE presenta escrito de alegaciones solicitando tanto el archivo de las actuaciones practicadas contra la misma por falta de responsabilidad en la conducta objeto de inculpación, como la imposición de la sanción que proceda a CROSSELING, en tanto que única responsable y culpable de la conducta infractora, lo que fundamenta en las siguientes alegaciones: - Los datos del denunciante, entre los que se encuentra su número de teléfono constan marcados como excluidos del tratamiento con fines comerciales en el sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL desde el día 3 de noviembre de 2015, fecha en que se atendió el derecho de oposición del interesado ejercitado ese mismo día. - ORANGE únicamente tiene relación contractual de distribución comercial con CROSSELING - Las llamadas se realizaron desde números titularidad de GLOBAL TELEMARKETING que presta servicios a la entidad CROSSELING, distribuidor de los productos y servicios de telecomunicaciones de JAZZTEL. Como consecuencia de dicha exclusión, las bases de datos entregadas por JAZZTEL a CROSSELING durante los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, previos a la realización de las llamadas al denunciante, no contenían el número de teléfono del mismo. - Consta aportado en otros procedimientos que CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING suscribieron un Contrato de subcontratación de Servicios de Telemarketing el día 15/01/2015. Esta subcontratación de servicios se realizó sin el conocimiento ni el consentimiento de ORANGE. Se observa que: 1) En la cláusula II del Anexo al Contrato de Agencia (CANAL TELEMARKETING) suscrito el 01/01/2015 entre JAZZTEL y CROSSELING, aportado por ORANGE en otros procedimientos instruidos por la AEPD cuya referencia cita, se señala que el ”EL AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL.”; 2) Destacan el contenido de la cláusula 9.3 del Anexo de Protocolos de Actuación en Materia de Protección de Datos y Llamadas Comerciales suscrito el 01/03/2014 entre JAZZTEL y CROSSELING, referente a la “Exclusión del envío de Comunicaciones Comerciales”; 3) Además de las cautelas contractuales adoptadas, se remiten instrucciones periódicas a sus distribuidores como las incluidas en el correo electrónico enviado el 25/02/2015 (anterior a la realización de las llamadas al denunciante y aportado en otros procedimientos) en el que se proporcionan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/25 a todos los distribuidores de JAZZTEL diversas instrucciones para garantizar el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales y las obligaciones asumidas por sus encargados del tratamiento, entre ellas las relativas al “Fichero Robinson de Jazztel” - ORANGE ya ha aportado la totalidad de las BBDD remitidas a CROSSELING entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016, las cuales no incluían el teléfono del denunciante con posterioridad al día 3 de noviembre de 2015. - JAZZTEL remitía diariamente a sus distribuidores por correo electrónico el Fichero Robinson con los números de teléfono que han de ser excluidos del tratamiento con fines comerciales. Según ORANGE, el fichero Robinson enviado a CROSSELING en esas fechas contenía el número de teléfono del denunciante, por lo que debió excluirlo de la campaña comercial de JAZZTEL, incumpliendo con ello el procedimiento implantado por JAZZTEL así como las instrucciones diarias transmitidas para garantizar que no se contactase al citado número. El único responsable de los hechos denunciados es CROSSELING puesto que actuó por su cuenta y riesgo y al margen de las instrucciones de JAZZTEL al realizar las llamadas comerciales al denunciante e incumplir las instrucciones de JAZZTEL, que aplicó toda la diligencia debida y decidió no realizar las llamadas al denunciante, no incluyó el teléfono de éste entre el colectivo de personas a las que CROSSELING debía realizar llamadas, puesto que dicho teléfono no figuraba en las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL a CROSSELING y si aparecía registrado en el Fichero Robinson enviado a este distribuidor. La diligencia debida mostrada por JAZZTEL impide entender que concurra e el criterio establecido por la Audiencia Nacional en las Sentencias de fechas 13/04/2005 y 17/05/2013 para atribuir también responsabilidad al responsable del fichero. - Se produce una situación similar a la analizada en la resolución acordada en el PS/00378/2015 en la que la AEPD resolvió archivar el procedimiento seguido a JAZZTEL por falta de acreditación del elemento subjetivo de culpabilidad respecto de las actuaciones realizadas al margen de lo estipulado por el encargado del tratamiento, debiendo, en consecuencia, ser CROSSELING quien responda de la posible infracción objeto de inculpación conforme a lo dispuesto en el artículo 12.4 de la LOPD y 20.3 del RLOPD. Se destaca la similitud del caso con el estudiado en la SAN recaída en el recurso 77/2014 de 28/04/2015, en la que la Audiencia Nacional estimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por ORANGE contra la resolución dictada por la AEPD en el PS/00232/2013, recordando que hay que estar a las circunstancias del caso concreto, sin que resulte extrapolable el criterio expuesto en la SAN referida al Rec. 280/2005 con peculiaridades propias. Se propone la práctica de prueba señalada en el Antecedente de Hecho Sexto. En relación con dichas alegaciones, se observa que no se adjuntan a las mismas los correos electrónicos que se indica fueron enviados por JAZZTEL a sus distribuidores con fechas 4 de noviembre de 2015 y 27 de noviembre de 2015, en los que figuran las direcciones de correo electrónico de los representantes del distribuidor CROSSELING:.....@teleconectingtelephone.com, .........@sintel-sl.nt y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/25 .....1@teleconectingtelephone.com. SEXTO: Con fecha 12 de enero de 2017 se inicia período de práctica de pruebas en el que se acuerda: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección con motivo de la realización de las actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00420/2016, incluido el informe del mismo, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00570/2016 presentadas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. 2. INCORPORAR al procedimiento la siguiente documentación procedentes del PS/00271/2016: 2.1 “Anexo 2015 al Contrato de Agencia (Canal Telemarketing)“ suscrito el 1 de enero de 2015 entre JAZZ TELECOM, S.A. y ALN TELEMARKETING, S.L. 2.2 Contrato de Subcontratación de Servicios de Telemarketing suscrito entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING el 15 de enero de 2015 2.3 Correo electrónico enviado por JAZZTEL el día 25 de febrero de 2015 proporcionando a sus distribuidores diversas instrucciones sobre protección de datos personales. 3 REQUERIR a ORANGE contestación a los siguientes extremos y remisión de la documentación que se indica: 3.1 Especificación para cada una de las líneas señaladas a continuación del titular de las mismas en cada una de las fechas que también se señalan, con facilitación de los datos completos de dichos titulares: - ***TEL.4 en fecha el 01/02/2016 ***TEL.2 en fecha 30/11/2015 ***TEL.2 en fecha 22/12/2015. 3.1 Envío de las bases de remitidas por JAZZ TELECOM SA , en adelante JAZZTEL, al distribuidor a CROSSELING en febrero de 2016,. con acreditación de las fechas exactas de recepción de dicha información por el mencionado distribuidor. 3.2 3.3 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Envío de los ficheros de exclusión remitidos por JAZZTEL a CROSSELING entre noviembre de 2015 y febrero de 2016 con acreditación de las fechas exactas de recepción de dicha información por el mencionado distribuidor al objeto de desarrollar las campañas de telemarketing en las que se llevaron a cabo las llamadas publicitarias descritas . Se observa que durante las actuaciones previas de inspección E/00420/2016 no se envió dicha documentación, como tampoco se adjuntó el fichero conteniendo el Listado_Robinsones_******* mencionado en la alegación 3.5 del escrito de alegaciones de fecha 19 de diciembre de 2016, registrado de entrada el día 21 de ese mismo mes y año. Indicación del medio utilizado para la entrega de dichas bases de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/25 datos y ficheros de exclusión. En el caso de ser una lista de distribución se deberán justificar las direcciones de correo electrónico de esas empresas a las que se remitieron y aportar justificación tanto de su envío como de su efectiva recepción. 3.4 Acreditación de que el nº de línea del denunciante fue incluido en los ficheros de exclusión remitidos por ORANGE a CROSSELING en las fechas previas a la realización de las llamadas que figuran en el punto 3.1, aportándose documentación acreditativa que permita probar fehacientemente el mecanismo utilizado para su comunicación, la no inclusión del dato en las bases de datos a utilizar para la realización de las llamadas y su inclusión en las “Listas Robinson” enviadas, las fechas de los envíos de ambos tipos de ficheros y las fechas de su recepción por el distribuidor. 3.5 Acreditación de que CROSSELING recibió el correo electrónico de fecha 25 de febrero de 2015. 3.6 Remisión de los Documentos 2 y 3 correspondientes a los correos electrónicos enviados a CROSSELING y al resto de distribuidores los días 4 y 27 de noviembre de 2015 referidos en la alegación 3.5 antes mencionada por no acompañar al escrito de alegaciones. También se remitirá acreditación de la efectiva recepción de los mismos en las tres direcciones de correo electrónico de los representantes del citado distribuidor a las que se hace alusión en dicho escrito de alegaciones. 3.7 Vinculación de CROSSELING con la entidad SINTEL, S.L. 4. ACEPTAR la práctica de la prueba propuesta, consistente en que se requiera a CROSSELING para que confirme, en su caso, la recepción de los correos electrónicos enviados por JAZZTEL los días 4 y 30 de noviembre de 2015 mencionados en la alegación 3.5, empresa a la que se requiere información sobre dicho extremo y sobre otros relacionados con los hechos objeto de estudio en los siguientes términos: “En el marco del período de práctica de práctica de pruebas iniciado, con fecha de hoy con arreglo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, SE ACUERDA REQUERIR a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. , en adelante CROSSELING, a fin de que: 1. CONFIRME, en su caso, si recibió los correos electrónicos enviados por JAZZTEL, con fechas 4 y 30 de noviembre de 2015 conteniendo los ficheros de exclusión de JAZZTEL (Lista Robinson) que incluían, entre otros datos, el número de línea ***TEL.1 a fin de excluirlo de las campañas de telemarketing realizadas por CROSSELING como distribuidor del mencionado operador. Según ORANGE ESPAGNE, SAU, empresa que ha propuesto la práctica de la mencionada prueba, dichos correos electrónicos se enviaron con esas fechas a las cuentas de correo .....@teleconectingtelephone.com, .........@sintel-sl.nt y .....1@teleconectingtelephone.com . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/25 1. ACREDITE si era titular de las siguientes líneas de teléfono en las fechas señaladas a continuación, señalando en caso contrario la identidad de la persona física o jurídica titular de dichos números de teléfono en las fechas que también se detallan: - ***TEL.4 en fecha el 01/02/2016 - ***TEL.2 en fechas 30/11/2015 y 22/12/2015. 2. REMITA copia impresa de los datos que figuran en sus ficheros relativos al número de teléfono ***TEL.1 y ACREDITE el origen de los datos utilizados para la realización de las llamadas comerciales de JAZZTEL señaladas en el punto anterior. El resultado de estas pruebas podrá dar lugar a la realización de otras. “ El envío dirigido a CROSSELING a la (C/...1)Valladolid, fue devuelto por el Servicio de Correos por “Desconocido” en dicho domicilio con fecha 16/01/2017. SÉPTIMO: Notificado a ORANGE con fecha 13 de febrero de 2017 acuerdo de ampliación de plazo para recopilar la documentación requerida, con fecha 21 de febrero de 2017 se registra de entrada contestación de dicha empresa informando que: -El titular de las dos líneas sobre las que se solicitaba información era GLOBAL TELEMARKETING en las fechas reseñadas. - Las bases de datos entregadas a CROSSLEING en el mes de febrero de 2016 se transmitieron mediante un protocolo FTP. Adjuntan CD con las bases de datos que indican se entregaron a dicho distribuidor en ese mes, cuya visualización requiere de contraseña no facilitada. Los ficheros de exclusión se remiten a sus distribuidores vía correo electrónico desde el buzón “Jazztel Distribución”. Adjuntan CD conteniendo todos los envíos realizados entre noviembre de 2015 y febrero de 2016 a sus distribuidores con los ficheros de exclusión en los que se incluía el teléfono del denunciante. -Teleconecting Telephone, S.L. y SINTEL prestaron servicios de distribución comercial mediante telemarketing a JAZZTEL desde abril de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010 y desde enero de 2011 hasta el 1 de marzo de 2014, respectivamente. CROSSELING, representada por D. G.G.G. , al igual que las otras dos empresas, presta servicios de distribución comercial mediante telemarketing a JAZZTEL desde el 1 de marzo de 2014. Señalan que en procedimientos previos (PD/00270/2016 al PS/00273/2016) ya se aportó la documentación contractual citada.. SÉPTIMO: Con fecha 7 de marzo de 2017 se incorpora al procedimiento la siguiente documentación: -Impresión del resultado de las comprobaciones efectuadas en varios de los ficheros Robinson aportados por ORANGE ESPAGNE, SAU como remitidos a sus distribuidores entre los meses de noviembre de 2015 y febrero de 2016, incluidos en el CD adjuntado como documento nº 3 en su escrito de contestación a las pruebas cuya práctica le fue requerida. Documento nº 1 Se comprueba que en todos los ficheros de exclusión a los que se ha accedido fechados a partir del 3 de noviembre de 2015 figuraba registrado el número de teléfono del denunciante ***TEL.1, siendo esta fecha la misma en que el denunciante ejerció C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/25 ante JAZZTEL su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad o fines de prospección comercial y este operador le contestó confirmando dicha exclusión. - Copia de la resolución de fecha 1 de marzo de 2017 de terminación del procedimiento por pago voluntario dictada en el PS/00576/2016 instruido a GLOBAL TELEMARKETING, entidad que también se ha acogido al uso de la reducción prevista cuando el infractor reconoce su responsabilidad. Documento nº 2 - Copia de la resolución de fecha 1 de marzo de 2017 de terminación del procedimiento por pago voluntario dictada en el PS/00577/2016 instruido a CROSSELING, entidad que también se ha acogido al uso de la reducción prevista cuando el infractor reconoce su responsabilidad. Documento nº 3 OCTAVO: Con fecha 27 de marzo de 2017 se formula propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 30.000 € (Treinta mil euros), a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha Ley. NOVENO: Con fecha 12 de abril de 2017 se registra de entrada escrito de alegaciones de ORANGE solicitando el archivo del procedimiento con sustento en la inexistencia de responsabilidad administrativa de su conducta, toda vez que consta acreditado en la documentación aportada al expediente que con anterioridad a las acciones publicitarias estudiadas JAZZTEL (ORANGE) había enviado a su encargado del tratamiento, CROSSELING, los ficheros de exclusión en los que figuraba incluido el número del denunciante (folios 215 a 244). Asimismo, solicitan a la instrucción del procedimiento que se lleve a cabo una correcta práctica de pruebas a fin de poder esclarecer las responsabilidades oportunas y dictar una resolución fundada en pruebas fehacientes. Alegan que aunque la Instructora aceptó la práctica de prueba propuesta, se limitó a dirigir el escrito de solicitud de información a un domicilio de CROSSELING en el que ya conocía, a raíz de otros expedientes tramitados, no existía actividad, y, tras ser devuelto por “Desconocido” no intentó comunicar con dicha sociedad por otros medios, causando con ello una clara indefensión a ORANGE. Por lo cual, solicita a la instrucción del procedimiento la apertura de un período de prueba en el que se requiera a CROSSELING “que confirme, en su caso, la recepción de los correos electrónicos enviados por JAZZTEL 4, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2015 con los Ficheros Robinson” mediante comunicaciones dirigidas a la dirección postal y cuentas de correo electrónico que proporciona a tal fin. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 4 de diciembre de 2015, 4 de enero, 4, 17 y 29 de febrero de 2016 tienen entrada en esta Agencia sendos escritos del denunciante manifestando que continúa recibiendo llamadas comerciales de JAZZTEL en la línea de teléfono fija ***TEL.1 de su titularidad a pesar de sus reiteradas solicitudes de cese de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/25 mismas . El denunciante comunica la recepción de llamadas publicitarias de JAZZTEL con fechas 30 de noviembre y 22 de diciembre de 2015, 1, 4, 10 16 y 19 de febrero de 2016 procedentes de las líneas ***TEL.4 y ***TEL.2 (folios 1 al 12 y 17 al 28, 31 al 34, 47 al 49, 51 al 53, ) SEGUNDO: Con fechas 3, 19 y 25 de noviembre y 4 de diciembre de 2015 el denunciante recibió contestación de JAZZTEL a sus solicitudes de ejercicio del derecho de oposición de fechas 29 de octubre, 16 y 20 de noviembre y 1 de diciembre de 2015 confirmándole la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial. Y la adopción de medidas para evitar la realización de llamadas comerciales a su línea de teléfono. (folios 57 al 85) TERCERO: Con fecha 1 de diciembre de 2015 se registra de alta en el canal telefónico del Servicio Lista Robinson de ADIGITAL la línea de teléfono fija ***TEL.1 como teléfono principal asociada al nombre y apellidos del denunciante, quien es titular de la reseñada línea desde el 5 de febrero de 2015 según información facilitada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU (folio 22 ) CUARTO: Según información facilitada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU y ORANGE el denunciante recibió en la línea ***TEL.1 tres llamadas en las fechas y horas reseñadas a continuación desde las líneas titularidad de la mercantil GLOBAL TELEMARKETING: (folios 91, 92, 94, 207, 208 ) Número origen Fecha ***TEL.2 30/11/2015 Hora 15:42 ***TEL.2 22/12/2015 19:46 ***TEL.4 01/02/2016 18:38 QUINTO: En la fechas en que se efectuaron las tres llamadas publicitarias referidas en el Hecho Probado anterior CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL . (folis o 95 y 196 ) SEXTO: En el sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL el nombre, apellidos, dirección y teléfono ***TEL.1 del denunciante figuran marcados como excluidos de los tratamientos con fines de publicidad y prospección comercial con fechas: ““OMIC SI – 03/11/2015 9:54:42” y “LISTA_ROBINSON *****/2016 12:23:28 ” (folios 108 Y 196) SÉPTIMO: Con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” que incluye en su clausulado: (folios 112 al 7122) “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 por una remuneración que se define igualmente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/25 en dicho Anexo. EL AGENTE se obliga a cumplir, fiel y diligentemente, el encargo encomendado. (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por la tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación. 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12..2 En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/25 de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por, parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. OCTAVO: Con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (EL AGENTE en el contrato) suscribieron “ANEXO DE PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS Y LLAMADAS COMERCIALES” que incluye en sus estipulaciones: (folios 123, 138 ) “Tercera. Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel. 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: (folio 191) Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (el adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD,, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
  3. a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
  4. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/25 clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
  5. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  6. d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel . (…) NOVENO: Con fecha 15 de enero de 2015 CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING (en dicho contrato GLOBAL o SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO) en el que, entre otro, se fijaba el siguiente contenido: (folios 176 al 178) “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) por CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING. (…) 2) Utilizar los datos personales recabados para las finalidades estrictamente necesarias para la prestación del mencionado servicio, no comunicándolos, ni siquiera para su conservación, a otras personas sin la correspondiente autorización. El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello. “ DÉCIMO: Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron “ANEXO 2015 AL CONTRATO DE AGENCIA (CANAL TELEMARKETING) que incluye en el apartado II del Anexo: (folio 139 al 151) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/25 “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. ” UNDÉCIMO: ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que manifiesta que JAZZTEL remitió en fecha 25/02/2015 a sus distribuidores proporcionándoles instrucciones sobre protección de datos personales entre las que se encuentran las siguientes (folios 179, 180,198) “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson.” En el documento no aparecen las cuentas destinatarias del envío. DUODÉCIMO: ORANGE ha aportado copia de las bases de datos que manifiesta que JAZZTEL remitió a CROSSELING entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016 para la realización de llamadas comerciales por dicho distribuidor, habiéndose comprobado que la línea ***TEL.1 del denunciante no se encontraba incluida en los ficheros aportados de fechas 02/10/2015, 23/10/2015, 30/10/2015, 06/11/2015, 13/11/2015, 04/12/2015, 11/12/2015, 18/12/2015, 04/01/2016, 08/01/2016, 15/01/2016, 22/01/2016, 29/01/2016. (folios 95 al 103 ). DÉCIMO TERCERO: ORANGE ha aportado copia de las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” con asunto: Listado de Robinsones , de fechas 3, 4, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2015, 1, 21,22, y 30 de diciembre de 2015 y 4 , 29 de enero de 2016 y 1 y 4 de febrero de 2016, que manifiesta que JAZZTEL envió a sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, acompañados del Listado Robinson de JAZZTEL. Entre las cuentas de correo destinatarias de los citados envíos que aparecen en copia oculta se encuentran 3 direcciones de email de los representantes de CROSSELING, en concreto “.....@teleconectingtelephone.com”; “.........@sintel-sl.net”, y “.....1@teleconectingtelephone.com” (folios 212, 214, 216, 218, 220,222, 226, 228, 230, 232 236, 238, 240, 243, 245) DÉCIMO CUARTO: Se ha comprobado que el Listado Robinson de Jazztel adjuntado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/25 al correo electrónico de fecha 3 de noviembre de 2015 aportado por ORANGE no incluía el número de teléfono ***TEL.1 del denunciante (folios 212 y 213) DÉCIMO QUINTO: Se ha comprobado que los Listados Robinson adjuntados a los correos de fechas 4, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2015, 1, 21,22, y 30 de diciembre de 2015 y 4 , 29 de enero de 2016 y 1 y 4 de febrero de 2016 aportados por ORANGE incluían la línea de teléfono del denunciante ***TEL.1 (folios , 215, 217, 219, 221, 223 227, 231, 233, 234 237, 239, 242, 244) DÉCIMO SEXTO: El requerimiento de información realizado por la AEPD a GLOBAL TELEMARKETING durante la fase de actuaciones previas del expediente E/00420/2015 fue contestado con fecha 7 de junio de 2016 indicando que: (folio 105) “1. El número ***TEL.1 se trata de un teléfono Robinson desde el 1 de diciembre de 2015. 1. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto condicho usuario por solicitud de información vía Internet días antes. Dicha solicitud de información al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia” El correo electrónico de respuesta incluye impresión de una tabla en una de cuyas filas figura el número de teléfono del denunciante junto a una serie de valores numéricos y la fecha 2015-11-21 22:56:12. La información aportada por GLOBAL TELEMARKETING no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Para determinar si las tres llamadas telefónicas publicitarias de servicios y productos de JAZZTEL, (en la actualidad ORANGE), recibidas por el denunciante en su línea de teléfono fijo se realizaron con arreglo a lo dispuesto en la normativa de protección de datos debe fijarse, con carácter previo al análisis del fondo del asunto, el marco legal que resulta de aplicación al caso analizado. Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/25 por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento vulnera uno de los derechos fundamentales a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, el tratamiento de los datos personales debe contar con el consentimiento inequívoco del titular de los mismos, entendido éstos de conformidad con las definiciones contenidas en el los apartados b,
  8. c)y
  9. h)artículo 3 de la LOPD: “
  10. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
  11. c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/25 modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. “
  12. h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Atendido que el tratamiento de los datos personales del denunciante analizado se produce en el marco de campañas de telemarketing por cuenta de JAZZTEL desarrolladas con posterioridad a que dicha empresa confirmase al mismo, con fechas 3, 19 y 25 de noviembre y 1 de diciembre de 2015, que había procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial, también resultan de aplicación los siguientes preceptos de la normativa de protección de datos: Los apartados 1 y 2 del artículo 12 de la LOPD disponen en relación con el “Acceso a los datos por cuenta de terceros” que: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. (…) 4.En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente.” El artículo 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, disponiendo en sus apartados 1 y 4 que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. (…) 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. “ Respecto del derecho de oposición el artículo 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en adelante RLOPD, establece que: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/25 supuestos:
  13. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
  14. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
  15. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. “ En relación con los “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” los artículos 45.1, 46, 48, 49.4 y 51 del RLOPD establecen lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  16. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  17. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
  18. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. “ “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  19. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
  20. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
  21. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/25 serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico” 3. Cuando el responsable del fichero o tratamiento disponga de servicios de cualquier índole para la atención a sus clientes o el ejercicio de reclamaciones relacionadas con el servicio prestado o los productos ofertados al mismo, deberá concederse la posibilidad al afectado de ejercer su oposición a través de dichos servicios. No se considerarán conformes a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, los supuestos en que el responsable del tratamiento establezca como medio para que el interesado pueda ejercitar su oposición el envío de cartas certificadas o envíos semejantes, la utilización de servicios de telecomunicaciones que implique una tarificación adicional al afectado o cualesquiera otros medios que impliquen un coste excesivo para el interesado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/25 En todo caso, el ejercicio por el afectado de sus derechos no podrá suponer un ingreso adicional para el responsable del tratamiento ante el que se ejercitan. “ El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de ejercicio del derecho de oposición de los titulares de los datos de carácter personal o la negativa manifestada por éstos a la utilización de dicha información con fines promocionales. III La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  22. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es la “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”.. En el artículo 5.1.
  23. q)del RLOPD se define como “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
  24. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
  25. i)del RLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. En el presente caso, con arreglo a las definiciones contenidas en los artículos 3.
  26. d)de la LOPD y 5.1.
  27. q)del RLOPD, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2.
  28. a)del RLOPD, JAZZTEL (ORANGE) ha intervenido como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado con motivo de las campañas encargadas por dicha entidad a su distribuidor CROSSELING. Así, el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial vía telemarketing decidas por JAZZTEL (ORANGE), que, además de ser la beneficiaria de la publicidad, suministraba a dicho distribuidor las bases de datos con información de los potenciales clientes para la realización de las acciones publicitarias y sus listados Robinson creados al amparo del artículo 48 del RLOPD con las líneas de teléfono que debían ser excluidas de las acciones comerciales. De la documentación contractual suscrita entre JAZZTEL (ORANGE) y dicho distribuidor (CROSSELING) obrante en el procedimiento se desprende que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en las cláusula Tercera del Contrato de Agencia suscrito por ambas empresas el 1 de marzo de 2014 se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/25 respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) entregue al citado distribuidor y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). Aunque JAZZTEL no haya realizado materialmente las llamadas telefónicas promocionales estudiadas decidió sobre la finalidad, el contenido y uso del tratamiento de los datos personales utilizados para la realización de dichas campañas publicitarias, por lo que es responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante en las acciones de telemarketing reseñadas en el Hecho Probado nº 4), ya que determinó realizar dichas campañas encargándoselas a su distribuidor CROSSELING, delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas promocionales y la forma en que debían tratarse los datos entregados o aquellos procedentes de ficheros del agente cuyo uso se autorizaba. Por todo lo cual JAZZTEL (ORANGE) ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidades administrativas derivadas del incumplimiento de la LOPD. IV Como consecuencia de las actuaciones practicadas a lo largo de la instrucción del procedimiento ha quedado acreditado que el denunciante recibió en su número de teléfono fijo ***TEL.1, (dato de carácter personal), tres llamadas publicitando productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE), las cuales fueron efectuadas desde dos líneas titularidad de GLOBAL TELEMARKETING por encargo, a su vez, de CROSSELING, distribuidor de la denunciada. Estas llamadas se llevaron a cabo con posterioridad a que JAZZTEL (ORANGE) hubiera confirmado al denunciante, con fechas 3, 19 y 25 de noviembre y 4 de diciembre de 2015, la adopción de las medidas necesarias para tramitar sus solicitudes de ejercicio del derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, ello habida cuenta que las dos primeras llamadas se efectuaron con fechas 30 de noviembre y 22 de diciembre de 2015 desde la línea ***TEL.2 y la tercera se realizó con fecha 1 de febrero de 2016 desde la línea ***TEL.4. En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante descrito vulneraba lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, ya que el uso de los datos del afectado se produjo sin mediar el consentimiento del mismo ni existir habilitación legal para ello, no siendo tampoco aplicables a este supuesto las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD al no producirse ninguna de las circunstancias recogidas en el mismo. Esta conducta está tipificada como infracción grave en el citado artículo 44.3.
  29. b)de dicha norma, que establece como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V En el presente procedimiento debe dilucidarse si la denunciada resulta responsable de la comisión de dicha infracción en su condición de responsable del tratamiento o bien no puede ser sancionada por la conducta de su encargado del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/25 tratamiento. Para dirimir dicha cuestión, procede abordar la responsabilidad de las entidades de acuerdo con los preceptos citados y con los hechos acaecidos. JAZZTEL (ORANGE) intervenía como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad su distribuidor CROSSELING, mercantil con la que JAZZTEL (ORANGE) suscribió con fecha 1 de marzo de 2014 un contrato para la promoción por vía telefónica de los productos y servicios de telefonía de dicho operador. A su vez, CROSSELING se instituía en encargado del tratamiento de conformidad con las definiciones del artículo 3.
  30. g)de la LOPD y 5.1.
  31. i)del RLOPD reseñadas. En la mencionada documentación contractual, completada por el “Anexo de Protocolos de Actuación en materia de Protección de Datos y Llamadas Comerciales” de esa misma fecha, se determina que el distribuidor únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL (ORANGE) o, en su caso, bases de datos de numeración propias del distribuidor que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador. También se establece que cuando se usen bases de datos propias el distribuidor deberá, antes del inicio de la campaña , cruzarlas con la Lista Robinson generada y aportada por JAZZTEL(ORANGE) para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista Robinson de la operadora. Asimismo, se prohíbe la subcontratación de los servicios a un tercero, salvo obtención de autorización escrita del responsable del tratamiento formalizada mediante la firma de las tres partes, formalizada mediante firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y el subcontratista) en el correspondiente Anexo de Subcontratación. ORANGE no ha acreditado que CROSSELING recibiera las bases de datos autorizadas con los datos de los potenciales clientes que afirma fueron remitidas por JAZZTEL al citado distribuidor entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016 (Hecho Probado Duodécimo). Asimismo, se entiende que tampoco ha probado que CROSSELING recibiera los listados Robinson de JAZZTEL que afirma fueron remitidos vía correo electrónico por JAZZTEL a dicho distribuidor entre el 4 de noviembre de 2015 y el 4 de febrero de 2016, (Hecho Probado Décimo Quinto). Téngase en cuenta que la mera aportación por ORANGE de la citada documentación no acredita por sí misma la efectiva recepción de dichos ficheros por el citado distribuidor. No obstante, GLOBAL TELEMARKETING y CROSSELING procedieron al pago de las cuantías de las sanciones que les fueron comunicadas en los acuerdos de inicio de los procedimientos sancionadores PS/00576/2016 y PS/00577/2016 abiertos a las mismas por la Directora de la AEPD. En los citados acuerdos de inicio citados se recogía que JAZZTEL (ORANGE) había aportado un CD conteniendo las bases de datos de potenciales clientes que indicaba habían sido entregadas entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016 a la mercantil CROSSELING, así como que realizada una búsqueda en dichas bases de datos se comprobó que en las mismas no figuraba el número de teléfono del denunciante. El mencionado abono se efectuó por dichas empresas haciendo uso de las reducciones previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 85 de la Ley de 39/2015, de 1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/25 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPACAP, suponiendo, por tanto, además del pago voluntario, el reconocimiento por cada una de ellas de su responsabilidad en la comisión de la infracción a lo previsto en el artículo 6.1 de la LOPD en su relación, en el caso de GLOBAL TELEMARKETING con el artículo 49 del RLOPD, y en el caso de CROSSELING en su relación con los artículos 12.4 de la LOPD y 49 del RLOPD. Así las cosas, se estima que, en este caso concreto, debe considerarse probado que los datos personales del denunciante no figuraban registrados como potencial cliente a contactar en las bases de datos que, a la vista del reconocimiento de responsabilidad efectuado por CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, fueron entregadas a CROSSELING por JAZZTEL (ORANGE). También resulta relevante que GLOBAL TELEMARKETING manifestó a esta Agencia que en su sistema constaba como origen del número de teléfono utilizado una solicitud de información efectuada vía Internet el 21 de noviembre de 2015, añadiendo que ”Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. (Hecho Probado Sexto). En este punto, hemos de tener en cuenta que, al Derecho Administrativo Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, bajo la rúbrica “Responsabilidad”, establece que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, el principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/25 En este supuesto concreto, del reconocimiento de responsabilidad expresado tanto por CROSSELING como por GLOBAL TELEMARKETING en relación con los hechos que nos ocupan, parece desprenderse que existen indicios de prueba suficientes para entender que dicho distribuidor recibió, con anterioridad a las mencionadas llamadas publicitarias, las bases de datos de potenciales clientes (sin incluir los datos del denunciante, así como que GLOBAL TELEMARKETING no excluyó del tratamiento la línea del denunciante por proceder de una solicitud de información vía Internet. A tenor de dichas circunstancias, se considera de aplicación el principio de presunción de inocencia a favor de ORANGE, procediendo el archivo del procedimiento. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones seguidas en el presente procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la misma norma SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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