← España

PS-00571-2014

1/19 Procedimiento Nº PS/00571/2014 RESOLUCIÓN: R/00611/2015 En el procedimiento sancionador PS/00571/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16/10/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara: En el mes de marzo de 2013 tuvo noticia a través de CAIXABANK, S.A., entidad bancaria con la que opera, que figuraba en el fichero de morosos ASNEF, sin recibir notificación alguna, ejercitando ante EQUIFAX el 25/03/2013 el derecho de acceso. Con fecha 11/04/2013, EQUIFAX le remitió la información solicitada, resultando que la anotación se había hecho a instancia de VODAFONE ESPAÑA, SA y tres operaciones con saldo impagado: 242,79€, 275,93€ y 184,41€; lo que hacía un total impagado de 703,13 €; con fecha de alta de 11/05/2012, dirección: (C/.............1)- FUENLABRADAMADRID. Declara la denunciante que los datos del domicilio no coincidían con los suyos, pues siempre ha residido en Sigüenza, y que nunca ha mantenido relación contractual con VODAFONE, S.A.. Dirigió nuevo escrito a EQUIFAX el 11/04/2013 solicitando la cancelación. EQUIFAX, con fecha 18/04/2013, le comunica que VODAFONE ESPAÑA, S.A., confirmaba los datos no atendiendo la solicitud de cancelación. Aporta copia de la siguiente documentación: - Escrito de fecha 11/04/2013 por el que EQUIFAX responde al denunciante su solicitud de acceso según el cual constan tres deudas informadas por VODAFONE con fecha de alta 11/5/2012. - Escrito de fecha 18/04/2013 por el que EQUIFAX responde al denunciante su solicitud de cancelación, informándole que no puede ser atendida al haber sido confirmada la deuda por la entidad informante. - Escrito de fecha 24/6/2013 por el que VODAFONE da respuesta a la solicitud del denunciante, de fecha 27/5/2013, de exclusión de los ficheros de solvencia. La entidad informa que las cuentas por las que se le reclaman importes pendientes han sido calificadas como fraude y no se le volverán a reclamar dichos importes, siendo excluido de los ficheros de solvencia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 EQUIFAX IBERICA, S.L., y VODAFONE ESPAÑA SAU, teniendo conocimiento de acuerdo con el informe de actuaciones previas E/06480/2013 de 7/10/2013 que a continuación se transcribe de lo siguiente: A) Con fecha 30/10/2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a Dª. A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información respecto del denunciante. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan seis bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior. En la siguiente relación se resumen las fechas de alta, baja e importes. Alta Baja Importe 29/03/2012 29/04/2012 233,35 29/03/2012 29/04/2012 275,93 29/03/2012 29/04/2012 184,41 11/05/2012 24/06/2013 242,79 11/05/2012 24/06/2013 275,93 11/05/2012 24/06/2013 184,41 B) Con fecha 30/10/2013 se solicita a VODAFONE información relativa a Dª. A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACION -Aporta la entidad imágenes extraídas de sus sistemas de donde consta la información solicitada relativa a la denunciante, verificándose que coinciden el nombre y DNI, si bien no coincide el domicilio, la población ni la provincia. -Aporta en segundo lugar, imágenes extraídas de sus sistemas donde se puede apreciar que la denunciante dispone de diversas cuentas asociadas a ese mismo DNI: - Cuenta número ***CTA.1 con el servicio asociado ***TEL.1 con fecha de alta el 23/11/ 2011 y fecha de baja el 21/06/ 2012. - Cuenta número ***CTA.2 con el servicio asociado ***TEL.2 con fecha de alta el 23/11/ 2011 y fecha de baja el 21/06/2012. - Cuenta número ***CTA.3 con el servicio asociado ***TEL.3 con fecha de alta el 2/12/2011 y fecha de baja el 21/06/2013. - Cuenta número ***CTA.4 con el servicio asociado ***TEL.4 con fecha de alta el 16/12/ 2011 y fecha de baja el 21/06/ 2013. Informa la operadora que todos estos servicios fueron dados de alta a través del canal de televenta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 -Aporta igualmente imágenes extraídas de sus sistemas donde se puede apreciar que todas las líneas antes mencionadas han sido catalogadas como fraudulentas, y manifiesta que, aunque aparezca deuda, la misma no es reclamada al cliente. Asimismo, aporta listado de facturas emitidas, informando que no ha sido abonada ninguna de ellas. Informa la operadora que no existe en sus sistemas ninguna reclamación ni contacto establecido entre las partes en relación con estos servicios. -Aporta VODAFONE la grabación relativa al servicio ***TEL.3, informando que ha sido la única que se ha podido recuperar, realizada el 18 de noviembre de 2011. Del resto de los servicios no es posible aportar ni contrato, ni grabación. Escuchada la grabación, se comprueba que se trata de la verificación de la contratación, en la que una persona que se identifica con el nombre y DNI de la denunciante solicita la portabilidad del teléfono número ***TEL.3. Respecto las reclamaciones recibidas por la entidad, aporta la entidad el único expediente en papel que consta asociado a la denunciante y en el que consta idéntico escrito al aportado por el denunciante como respuesta dada por VODAFONE. DEUDA INFORMADA A FICHEROS DE SOLVENCIA Aporta VODAFONE copia de las imágenes extraídas de sus sistemas donde se muestra la información de deuda que se comunica al fichero de solvencia patrimonial y de crédito junto con la dirección postal. Sólo estuvieron incluidas en ficheros tres de las cuatro cuentas, quedando fuera la cuenta número ***CTA.1. Informa la operadora que los datos fueron excluidos de los ficheros de solvencia patrimonial en el momento en que las cuentas fueron catalogadas como fraudulentas, así en BADEXCUG el 19 de agosto de 2012 y en ASNEF el 24 de junio de 2013.” TERCERO: Con fecha 10/10/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA SAU por una infracción del artículo 6.1 y otra del 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma. CUARTO: La denunciada con fecha 31/10/2014 manifiesta: 1) De todos los servicios, VODAFONE ha podido aportar una grabación, que al menos acredita que de uno de ellos, sí disponía el consentimiento para tratar sus datos. Adicionalmente y siguiendo con las búsquedas de las grabaciones, al hilo de la apertura del presente acuerdo de inicio se ha vuelto a revisar el asunto y se ha localizado la grabación correspondiente al servicio ***TEL.5 asociado a la cuenta de cliente número ***CTA.4. Aporta copia de un CD audio en el que se inicia por la operadora dirigiéndose a A.A.A. dándole la bienvenida al proceso de contratación telefónica de VODAFONE, e informando que la conversación va a ser grabada. La fecha es 5/12/2011, la cliente da nombre, apellidos y DNI, le pregunta si es la titular de la línea ***TEL.5 que va a portar a VODAFONE, perteneciendo a “LLAMA YA” y efectuado la portabilidad a VODAFONE. 2) Que en cada uno de esos servicios, también para los dos servicios de los que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 dispone la grabación, se generó una deuda no abonada por la denunciante. La existencia de dichas deudas llevaron a Vodafone a iniciar las acciones de recobro, sin embargo, y ante la continuidad del impago, Vodafone acabó incluyendo sus datos por tres de ellas, incluyendo dos deudas relacionadas con servicios para los que sí se dispone de grabación. Respecto de la deuda vinculada a la cuenta de cliente ***CTA.1 para la que no hay grabación, los datos de la denunciante no se incluyeron en ficheros de solvencia. 3) Vodafone no tuvo constancia de la posible existencia de controversia para ninguna de las cuatro líneas y a pesar de tener grabaciones de dos de ellas, hasta que recibió la reclamación no oficial a través del Abogado de la denunciante de fecha 27/05/2013. A la misma, dio respuesta el 24/06/2013 (antes de la fecha de presentación de la denuncia) en la que, se informa a la denunciante que queda resuelta la controversia a su favor, cancelando todas sus deudas y excluyendo sus datos de los ficheros de solvencia. 4) Resultaría de aplicación a la hora de fijar la cuantía lo previsto en los apartados 4 y 5 del art. 45 de la LOPD, en concreto: 1.- 45.5.
  3. b)de la LOPD, ya que Vodafone regularizó la situación a raíz de la primera reclamación, que recibió de la denunciante. Anteriormente no se tuvo constancia de existencia de controversia alguna. 2.- 45.5.
  4. c)de la LOPD, ya que, y sin perjuicio de no disponer de dos de las grabaciones, sí dispone de otra dos que al menos acredita que si la denunciante no efectuó realmente la contratación de los mismos, no guardó en todo caso la diligencia suficiente a la hora de custodiar sus propios datos de tal forma que un tercero, con o sin su consentimiento, tuvo acceso a los mismos para tratarlos con mala fe y ocasionar un perjuicio a la propia denunciante. 3.- 45.5.
  5. d)de la LOPD por el cual: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se íntegra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos. [...]
  6. d)cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.” Tal y como ha ocurrido en este caso, ya que mi representada viene reconociendo aquello que no ha podido acreditar o aquellas acciones llevadas a cabo relacionadas con las deudas que se incluyeron en ficheros de solvencia y que no correspondía requerir a la denunciante. QUINTO: Con fecha 12/02/2015 se emitió propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA SAU con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA SAU con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD” Frente a dicha propuesta, la denunciada mostró su acuerdo en escrito de fecha 5/03/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 HECHOS PROBADOS 1. La denunciante manifiesta en su denuncia que en marzo 2013 se enteró a través de su entidad bancaria CAIXABANK que sus datos estaba informados al fichero de solvencia ASNEF, sin que hubiera recibido notificación alguna

(1), por lo que instó su ejercicio de acceso el 25/03/2013 según copia que adjunta
(5), que también le consta a EQUIFAX
(84). Con fecha 11/04/2013 EQUIFAX le informó que sus datos se hallaban incluidos por VODAFONE por impago de tres deudas distintas, constando tres altas de operaciones desde 11/05/2012 e importes de 242, 79, 275,93 y 184,41 € según se desprende del documento de respuesta (8, 84 a 89). En el mismo figura un domicilio de Fuenlabrada que la denunciante no reconoce, al haber residido siempre en Sigüenza
(2). 2. EQUIFAX certifica que a 19/11/2013 no figuran datos de la denunciante informados por VODAFONE (26 a 29), si bien sus datos si han estado en dicho fichero asociados a una dirección en Fuenlabrada
(34)por los siguientes periodos y cuantías: a. 29/03/2012 a 29/04/2012: 233, 35 €
(63). b. 29/03/2012 a 29/04/2012: 275,93 €
(70), misma cuantía 11/05/2012 a 24/06/2013
(72). c. 29/03/2012 a 29/04/2012: 184, 41 €
(77), misma cuantía 11/05/2012 a 24/06/2013
(79). d. 11/05/2012 a 24/06/2013: 242,79 €
(65). 3. En los sistemas de Vodafone a la denunciante le figuran cuatro cuentas, cada una de ellas con una línea, dadas de alta en el servicio de Televenta,
(106)así son: a. Cuenta número ***CTA.5 con el servicio asociado ***TEL.1 con fecha de alta el 23/11/ 2011 y fecha de baja el 21/06/2012. Figura que se emitieron facturas de 8/12/2011 a 8/07/2012
(122). Ninguna de ellas abonada
(104). b. Cuenta número ***CTA.6 con el servicio asociado ***TEL.2 con fecha de alta el 23/11/2011 y fecha de baja el 21/06/2012. Asociado consta ctas cobrar: 242,79 €. Fraude
(117). Figura que se emitieron facturas de 8/12/2011 a 8/08/2012
(122). Ninguna de ellas abonada
(104). c. Cuenta número ***CTA.7 con el servicio asociado ***TEL.3 con fecha de alta el 2/12/2011 y fecha de baja el 21/06/2013. Asociado consta ctas cobrar: 275,93 €. Fraude
(118). Figura que se emitieron facturas de 15/12/2011 a 15/08/2013
(120). Ninguna de ellas abonada
(104). d. Cuenta número ***CTA.8 con el servicio asociado ***TEL.4 con fecha de alta el 16/12/2011 y fecha de baja el 21/06/203. Asociado consta ctas cobrar: 184,41 €. Fraude
(119). Figura que se emitieron facturas de 1/01/2012 a 1/08/2013
(121). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 Ninguna de ellas abonada
(104). (folios 104, 108 a 111, 112 a 115).
  1. VODAFONE aportó la grabación del servicio ***TEL.
  2. Escuchada la grabación, se comprueba que se trata de la verificación de la contratación, el 18/11/2011 en la que una persona que se identifica con el nombre y NIF de la denunciante solicita la portabilidad del teléfono número ***TEL.3 de “LLAMA YA MOVIL” a VODAFONE. (105 y CD folio 216).
  3. VODAFONE aportó en alegaciones al acuerdo la grabación del servicio ***TEL.
  4. Escuchada la grabación, se comprueba que se trata del proceso de contratación, el 05/12/2011, en la que una persona que se identifica con el nombre y NIF de la denunciante solicita la portabilidad del teléfono número ***TEL.4 de “LLAMA YA MOVIL” a VODAFONE. (234 y CD folio 237).
  5. La denunciante ejercita su derecho de cancelación el 11/04/2013 y la respuesta fue que se confirman los datos por VODAFONE (11, 12, 90 a 95, 99 a 102), figurando la anotación de VODAFONE: dato correcto. En la misma, la denunciante indicaba que no mantenía relación alguna con la denunciada
(99). VODAFONE aporta copia del escrito de la denunciante de 27/05/2013 en el que le solicitaba la cancelación de sus datos (127, 128) y respuesta en su escrito de 24/06/2013 en el que le informa que las cuatro cuentas que de ella constan han sido catalogadas como fraudes y no se reclamaran los importes (123, 14, 15, 18). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
  1. g) en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante ligados al alta de cuatro líneas de teléfono. El artículo 6.1 y 2 de la LOPD, determina: “
  2. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.
  3. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” En el presente caso, la denunciante niega haber contratado con la denunciada el alta de las y la denunciada dispone de las mismas que fueroncontrataciones telefónicas producidas en 2011 mediante los servicios de TELEVENTA de VODAFONE, en las que la persona que está en línea y dice ser quien es, proporciona una serie de datos para la contratación, supuestamente los de la denunciante. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” El R.D. 1906/1999 regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece: “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “
  4. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente.
  5. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable.” La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” La sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011 recurso 694/2009, refiere que la contratación telefónica no exime a la operadora de adoptar las cautelas necesarias para asegurarse de la identificación fiable, obligación prevista por el artículo 5.2 del citado Real Decreto 1906/1999, y que cobra especial relevancia en supuestos como el presente en que no consta contrato suscrito por escrito: “Sin embargo en el caso de autos la entidad recurrente no adoptó ninguna medida o cautela para asegurarse de que la persona que estaba solicitando la migración de la línea telefónica a contrato era quien decía ser, no habiendo recabado materialmente la aportación del DNI ni documentación alguna para verificar la identidad del contratante, contándose únicamente con la información por el facilitada verbalmente por teléfono.” La falta de aportación de esta documentación para dos de las líneas permite concluir que se admitió la contratación sin la aportación de documentación suficientemente acreditativa de la personalidad de quien contrataba. Se trata de las líneas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 Cuenta número ***CTA.5 con el servicio asociado ***TEL.1 con fecha de alta el 23/11/2011 y fecha de baja el 21/06/
  6. Se emitieron facturas de 8/12/2011 a 8/07/
  7. Pese a ello, con los datos de que se dispone hay que reseñar que desde la fecha de emisión de la factura última de 8/07/2012, a la fecha de la notificación del acuerdo de inicio, (14-10-2014) (folio 231-232) habrían transcurrido más de dos años, artículo 47.1 y 2 de la LOPD. “
  8. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año.
  9. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido” Por los datos que de esta línea obran en el expediente, que no asociaba impago de cantidades derivadas de su servicio que se hubiesen informado al fichero ASNEF, procedería su ARCHIVO. Distinta suerte corre la cuenta número ***CTA.6 con el servicio asociado ***TEL.2 con fecha de alta el 23/11/2011 y fecha de baja el 21/06/
  10. Asociado consta ctas cobrar: 242,79 €. Figura que se emitieron facturas de 8/12/2011 a 8/08/2012
(122). Además, se gestionó el impago informando los datos a fichero de solvencia, donde permanece esta cantidad desde 11/05/2012 a 24/06/2013. Dada la definición legal de “Tratamiento” art 3--3.
  1. c)de la LOPD: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias” La conservación de los datos, almacenamiento en sus propios sistemas se revela por el hecho de que para cederlos al fichero de solvencia es necesario que permanezcan en sus sistemas, y se acredita que al menos hasta la fecha de baja del fichero, junio 2013, los datos estaban actualizados en el fichero de solvencia, es decir confrontados por los envíos periódicos que la denunciada remite al citado fichero, que prueba así el tratamiento de datos. Esta tesis es la que se sigue en las Sentencias de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso en recursos 367/2013 y 142/2013, indicándose en la primera, fundamento de derecho tercero: “La infracción que nos ocupa consiste en el tratamiento por France Telecom de los datos personales de la afectada sin su consentimiento y la controversia que se suscita gira en torno a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción. La actora fija ese término inicial en la fecha de baja de las cinco líneas controvertidas, el 26 de mayo de 2007 criterio que no se comparte por la resolución recurrida argumentando que una cosa es la cancelación de las líneas y otra distinta cesar en el tratamiento de los datos de la afectada para el que no estaba legitimada. Efectivamente, como señala la AEPD y viene reiterando la Sala en supuestos similares, el hecho de que France Telecom diera de baja las líneas en la citada fecha no significa que dejara de tratar los datos personales de la denunciante, pues siguió manteniéndoles (nombre, apellidos y DNI) en sus ficheros junto con la deuda, lo que constituye C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 tratamiento de datos ex artículo 3.
  2. c)de la LOPD. Téngase en cuenta que con posterioridad a dicha baja, la entidad recurrente comunicó en marzo de 2009 los datos de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial Badexcug, para lo cual es imprescindible que dichos datos figuren en los registros de la entidad informante y que estén asociados a una deuda. Es decir, los datos de la denunciante siguieron tratándose en los ficheros de la entidad durante todo ese tiempo y hasta que se produjo la cancelación en los ficheros de morosidad (6 de febrero 2011 en el fichero Badexcug), tratándose de una infracción permanente.” La denunciada no actúa con la diligencia exigible, sin que figure documento alguno, ni grabación o copia de contrato, por lo cual, se ha de concluir, que en base a los hechos y fundamentos de derecho citados cabe apreciar que la conducta de TME vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. En cuanto a la alegación de la denunciada de que la denunciante no “guardó en todo caso la diligencia suficiente a la hora de custodiar sus propios datos de tal forma que un tercero, con o sin su consentimiento, tuvo acceso a los mismos para tratarlos con mala fe y ocasionar un perjuicio a la propia denunciante”, se debe precisar que es una afirmación que carece de acreditación, pues la que los ha tratado ha sido la denunciada, y es la que debe atenerse a la comprobación y verificación de los mismos ya que mediante ellos emite facturas y otras clases de tratamientos. Por tanto, se considera que mientras los datos han permanecido en sus sistemas, acreditándose que al menos hasta la fecha de la baja en fichero de solvencia, eso ha sido así, ha existido tratamiento de datos del denunciante, considerándose la pervivencia de la infracción al menos en este caso hasta dicha fecha. Ello referido a la línea ***TEL.2. III La Circular 1/2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, cuyo objeto es implementar la tramitación de solicitudes de contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como de portabilidad, a partir de la manifestación de un consentimiento verbal por parte del abonado, resultaba aplicable a la solicitud de portabilidad móvil que nos ocupa. Esta circular habilita otra posibilidad de consentimiento, añadida a la vigente (solicitud previo consentimiento escrito del abonado), que aportará más agilidad a la tramitación, y ello debido a la inmediatez que se deriva de utilizar un consentimiento verbal entre ausentes (contratantes a distancia). Asimismo, se traslada a esta tramitación –surgida a partir de un consentimiento verbal del abonado– los requisitos de identidad recogidos hasta ahora para la tramitación de solicitudes previo consentimiento escrito del abonado y, además, se añade la presencia de un tercero independiente que verificará de forma objetiva la existencia de tal consentimiento en las condiciones requeridas. La Circular impone en su apartado tercero la verificación por un tercero de la prestación del consentimiento. De modo que para que el operador beneficiario pueda iniciar la tramitación de una solicitud con consentimiento verbal del abonado, se deberá acreditar la existencia de dicho consentimiento verbal por una entidad independiente verificadora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 Así mismo, por lo que respecta a las exigencias formales de la prestación verbal del consentimiento se exige en el Anexo I que en la tramitación de solicitudes de portabilidad móvil se cumplan, entre otros, los siguientes requisitos: 1. Se informará al cliente de que la conversación se está grabando y se le preguntará si está de acuerdo con que la conversación sea grabada. 2. El verificador indicará la fecha (día, mes, año y hora) en que tiene lugar la conversación. 3. El verificador informará al abonado del código identificativo de la solicitud. 4. Se solicitará al cliente que aporte o confirme la siguiente información: nombre del titular de la línea o denominación de la entidad titular y nombre del apoderado, si es el titular de la línea o el apoderado de la empresa (la respuesta tiene que ser afirmativa, de otro modo la verificación es negativa), NIF / CIF, dirección/domicilio social, numeración a portar, operador beneficiario, operador donante, y momento deseado para portar (día, mes y año en el que el abonado desea se lleve a cabo la portabilidad tal y como recoja la normativa vigente en ese momento). Ciertamente, la circular examinada afecta a la gestión entre operadores respecto de la tramitación de solicitudes relativas a servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas y/o portabilidad, y se aprueba sin perjuicio de la normativa relativa a la contratación telefónica aplicable entre operadores y usuarios y de la normativa sobre protección de datos de carácter personal de obligado cumplimiento para los operadores y entidades verificadoras. Ahora bien, ello no impide considerar que la diligencia que resulta exigible a la denunciada en la recogida del consentimiento del titular de los datos personales que hubiere de tratar con motivo de la contratación de servicios de telefonía móvil, a los que resultara de aplicación dicha circular por proceder de la portabilidad de telefonía móvil, comprende el deber de cumplir con las exigencias impuestas en la misma, que no hacen sino garantizar la existencia del referido consentimiento en relación con la citada portabilidad y, por ende, con el tratamiento de los datos personales del titular de la líneas telefónicas inherente a la tramitación de la portabilidad y a la contratación de los servicios de telefonía. En tales circunstancias, el tratamiento por la compañía denunciada de los datos personales de la denunciante, supuso su incorporación a sus ficheros, asociados a emisión de facturas por servicios no contratados por ella, que posteriormente fueron comunicados para su inclusión el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG. En las dos grabaciones aportadas, se prestaba supuestamente el consentimiento de la titular de las líneas para llevar a cabo las gestiones a fin de tramitar la portabilidad de las líneas, constando que participaba la denunciante, entendiendo además que con la participación de la entidad independiente verificadora se adoptaron las cautelas exigibles para comprobar la identidad de la cliente, y asegurarse de contar con su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, A tal efecto, y respecto a esas dos líneas, hemos de traer a colación, la SAN 29-042010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. De acuerdo con lo expuesto, cabe concluir que la Entidad denunciada, desplegó la diligencia mínima exigible tendente a comprobar la identidad de la contratante, actuando en todo momento con la creencia que de que contrataba con el verdadero titular de los datos, como lo acredita la confirmación de los datos personales (vgr. Nombre, apellidos, DNI, etc.) en las grabaciones aportadas, siendo en todo caso, víctima de un engaño por un tercero de mala fe. A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional—SAN 24/01/2014 -recurso nº. 540/2012, ha manifestado que: “... ningún reproche puede hacerse a la actuación de France Telecom en este ámbito sancionador al haber adoptado las cautelas precisas para asegurarse de la identidad de la persona de quien recababa los datos personales en relación con la contratación de las citadas líneas telefónicas, sin que existan elementos suficientes en el presente procedimiento para poder determinar si se trata de un supuesto en que un mismo número de DNI ha podido ser asignado erróneamente a dos personas distintas, o de un posible supuesto de fraude. En cualquiera de los casos, bien por falta de tipicidad o de culpabilidad, no puede tenerse por acreditada o imputarse a la denunciada la vulneración del principio del consentimiento ni tampoco, y en correlación, la del principio de calidad de datos>>. La imposición de una sanción en el marco del Derecho administrativo sancionador requiere la existencia del elemento subjetivo de la culpabilidad—dolo o culpa—en la actuación de la Entidad denunciada, cuestión que no se produce en el caso que nos ocupa, pues la actuación de la misma puede considerarse como diligente y marcada por el engaño/error de un tercero de mala fe en disposición de los datos personales del denunciante. «Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas (...) en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado» (STC 246/1991, de 19 de diciembre, o STC 76/1990, de 26 de abril). Por todo ello no se aprecia vulneración alguna de la normativa vigente en materia de protección de Datos al haber desplegado la Entidad—la diligencia mínima exigible en estos casos, respecto a las dos líneas de las que aportó las grabaciones. IV El artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VODAFONE trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). V La segunda infracción imputada a la denunciada es la del artículo 4.3 de la LOPD por el alta en los ficheros de solvencia de las tres operaciones derivadas de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 gestión del pago de tres líneas mencionadas en los hechos probados. El citado artículo indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Respecto a las deudas informadas al fichero de solvencia que proceden de las grabaciones aportadas, ligadas a las líneas telefónicas acabadas en 85: deuda informada 275,93 € y 56: deuda informada en fichero de 184, 41 €, por las mismas circunstancias que queda eximida de responsabilidad en la infracción del artículo 6.1, se extiende a la gestión de los datos en el fichero de solvencia, por lo que no se considera que hayan infringido el artículo 4.3 de la LOPD respecto de las mismas. Solo quedaría integrada en la falta de calidad de datos, la línea que permaneció en el fichero de solvencia por 242,79 €, periodo de alta 11/05/2012 a 24/06/2013, línea ***TEL.6, pues no consta que la otra línea, de la cuenta ***CTA.5, número ***TEL.7 generase deudas impagadas e informadas al fichero. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone como Requisitos para la inclusión de los datos en el artículo 38: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 2.
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” En el presente caso, se ha comprobado que la denunciada incluyó en el fichero “ASNEF” los datos personales del denunciante sin haber acreditado que contara con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que se pueda predicar por lo mismo, que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudor de dicha entidad. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “ASNEF” y “BADEXCUG” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  6. c)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) al fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “ASNEF” al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba concluyente de ello, fue la posterior carta de rectificación-respuesta de 24/06/2013 que le dio a la denunciante. Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible a la denunciante habida cuenta de que la denunciada no ha acreditado que la denunciante fuera cliente y titular de la línea, sino tan solo la existencia de datos de la denunciante en sus sistemas, sin llegar a verificar extremo alguno más allá de eso. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos del que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. VII El artículo 44.3.
  7. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VODAFONE, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, además, los informó al fichero “ASNEF” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). VIII La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  8. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse de que los datos que constan en sus sistemas corresponden a la persona que realmente dice ser quien es. En este caso, no existe copia de contrato ni de soporte alguno que lleve a indicios de la prestación del consentimiento por parte de la denunciante. Ello, teniendo en cuenta como indica la STS de 5 de junio de 1998 que se “exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999. En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. En este caso, se hubiera precisado una comprobación inicial de los datos que recogió el Servicio de TELEVENTA, para no dar de alta dicho producto en caso de no cumplirse la normativa de contratación telefónica y después, no tuvo en cuenta las interacciones de la denunciante, cuando ejercita el derecho de cancelación. IX El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD porque regularizó la situación a raíz de la primera reclamación que recibió de la denunciante, reconoce la responsabilidad del alta de las líneas no aportadas en grabación. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por el reconocimiento de la responsabilidad procede la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Además, solicita la denunciada que se tenga en cuenta que regularizó la situación irregular de forma diligente cuando tuvo conocimiento. Frente a ello cabe oponer que pretende hacer valer la denunciada su actuación de 24/06/2013 producto de una reclamación de la denunciante cuando antes, el 11/04/2013, con los mismos argumentos y documentos, no canceló los datos del fichero de solvencia, extremo que no llevó a cabo sino el 24/06/2013, por lo que no se estima que se resolviera de forma diligente. En los informes anuales de 2009 y 2011 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se recoge que VODAFONE tuvo unos ingresos totales en el sector de: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 7320,35 millones de Euros en 7031,53 millones de Euros en 6595,33 millones de Euros en 6081,44 millones de Euros en 5647,08 millones de Euros en 2007 2008 2009 2010 2011 La entidad infractora es un operador que ocupa unos de los primeros puestos del país por razón de cuota de mercado. Además, la entidad denunciada trata habitualmente datos de abonados, es una profesional que precisa de su manejo y a los que se presume un conocimiento teórico y práctico de la normativa que aplican. La Audiencia Nacional, en varias sentencias, entre otras las de fechas 14/02/ y 20/09/2002 y 13/04/2005, exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. A efectos del 45.4 de la LOPD, se advierte que la denunciada realizó tratamientos sin consentimiento de datos de la denunciante de forma continuada hasta la baja en el fichero de solvencia, y se aprecia su vinculación con la realización de tratamientos de datos, y su volumen de negocio, por lo que se impone una sanción de 20.000 € por cada una de las dos infracciones imputadas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  24. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1),2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  25. c)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1),2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.