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PS-00572-2016

1/6 Procedimiento Nº: PS/00572/2016 RESOLUCIÓN R/00583/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00572/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 29/11/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha de 3 de mayo de 2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que desde hace tiempo recibe mensajes SMS Publicitarios de VODAFONE a pesar de que en el año 2014, se tramitó un procedimiento de Tutela de Derechos ante VODAFONE ESPAÑA S.A., como consecuencia del cual la citada entidad procedió a la cancelación de sus datos. Con fecha 18 de julio de 2015, a requerimiento de esta Agencia, el denunciante aporta la siguiente información: i.Los mensajes los recibe en la línea de su titularidad C.C.C. que, según certificado que aporta, ha pertenecido al operador Tuenti Technologies desde el 5 de marzo de 2014 hasta el 22 de junio de 2016. ii.Aporta copia de algunos de los mensajes recibidos en los que se comprueba que no aparece el número de teléfono desde el que se remiten, sin embargo en el texto consta VF_ONO Publi y también una dirección de internet de www.ono.es. Dichos mensajes son de fechas 3 de marzo, 8 de junio y 20 de junio de 2016. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado) teniendo conocimiento de los siguientes extremos: · Según la información que consta en sus sistemas, de la que aportan copia impresa, el cliente A.A.A., figura como titular de dos líneas de teléfono. En los datos de contacto de este cliente consta el número de teléfono del denunciante C.C.C.. · Las opciones asociadas al citado cliente respecto al envío de publicidad figuran C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 todas marcadas con “Si”, sin que se haya realizado ningún cambio en las mismas, según consta en la pantalla de auditoria, de la que también aportan copia. · Aportan un CD con la grabación de los servicios contratados por Mª Angeles Fuentes en calidad de esposa del cliente y persona autorizada, en la que se comprueba que figuran cuatro grabaciones de modificación de los servicios contratados, la última de fecha 7 de septiembre de 2015. · Según manifiestan, en el momento de la contratación se facilita a los clientes un formulario donde pueden manifestar su negativa al tratamiento de sus datos según las funcionalidades que se describen en el mismo. No consta que el cliente haya cumplimentado el formulario. · Así mismo, cualquier cliente puede modificar sus consentimientos a través del “Área de clientes”. No les consta que el cliente haya realizado ninguna modificación. · El número de teléfono del denunciante, fue también facilitado por el cliente D. A.A.A., como teléfono de contacto, en el proceso de resolución de una avería relacionada con los servicios contratados, según consta en las pantallas correspondientes a la citada avería de fecha 1 de agosto de 2015, cuya copia impresa adjunta y donde figura como teléfono de contacto el número C.C.C.. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de la entidad denunciada, de una infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), según el cual “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección” Infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada norma, tras la modificación efectuada en la citada ley (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones) como: “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. II Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI,
  3. a)la existencia de intencionalidad, por cuanto corresponde a la entidad denunciada diseñar los medidas de ejercicio de oposición, así como por el apartado
  4. d)la naturaleza y cuantía de los perjuicios causados, por cuanto la recepción de correos electrónicos suponen una intromisión en los derechos de la denunciante. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ONO, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  5. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructora a … y como Secretario a …, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por … y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2.
  6. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y art. 127 letra
  7. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 6.000 € (seis mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ONO, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  8. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  9. f)y 85 de la LPACAP, se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.200 € (mil doscientos euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.800 € (cuatro mil ochocientos euros), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.200 € (mil doscientos euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.800 € (cuatro mil ochocientos euros) y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 3.600 € (tres mil seiscientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (4.800 euros o 3.600 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00572/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, en relación con los artículos 120 y 127 del citado RLOPD, la competencia para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno...>> SEGUNDO: En fecha 13/12/2016 la entidad VODAFONE ONO, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 3.600 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 14/12/2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., de fecha 13/12/2016, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  10. d)e
  11. i)y 38.4 d),
  12. g)y
  13. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00572/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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