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PS-00573-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00573/2014 RESOLUCIÓN: R/00093/2015 En el procedimiento sancionador PS/00573/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DREAM RING, S.L., vista la denuncia presentada por Don H.H.H., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13 de abril de 2014 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don H.H.H., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: Que está recibiendo numerosos mensajes SMS en su teléfono móvil número T.T.T. desde diferentes teléfonos móviles incitando, en todos ellos, a llamar al número 806 S.S.S.. Junto a dicha denuncia y a la formulada con fecha 26 de junio de 2014, el denunciante aporta un total de 11 SMS que invitan a llamar S.S.S., figurando como origen de los mismos los siguientes números de móvil: 1. L.L.L.: 1 SMS 2. N.N.N.: 1 SMS 3. R.R.R.: 2 SMS´s 4. J.J.J.: 2 SMS´s 5. K.K.K.: 2 SMS´s 6. M.M.M.: 1 SMS 7. O.O.O.: 1 SMS 8. P.P.P.: 1 SMS El detalle de los SMS recibidos y aportados es el siguiente:  Copia del mensaje SMS de fecha 19/6/2014 a las 20:51 con origen en el número L.L.L. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Probablemente hayas oído hablar de mí y sepas q tengo PODERES MENTALES. DIOS me concedió un GRAN DON. LLAMAME y podré ayudarte. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 13/6/2014 a las 19:27 con origen en el número N.N.N. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Necesito PODER AYUDAR a la gente. Si tienes algún PROBLEMA, POR FAVOR, LLAMAME. Pero NO ME LLAMES, si quieres perjudicar a alguien. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 5/6/2014 a las 19:23 con origen en el número R.R.R. y texto “Soy ***NOMBRE.1. ATENCIÓN: Esta semana es MUY IMPORTANTE pq hay una gran conjunción planetaria con mucha ENERGIA a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 canalizar. VOY A AYUDARTE. LLAMAME. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 29/5/2014 a las 20:18 con origen en el número J.J.J. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Por favor borra este mensaje si tu situación es ESTABLE y SIN PROBLEMAS. Pero si no estas bien, por favor DÉJAME q TE AYUDE. LLAMAME. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 23/5/2014 a las 20:21 con origen en el número J.J.J. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Perdemos la mayoría d las OPORTUNIDADES por no estar preparados. Yo no te las daré, pero con mi TAROT te diré CUANDO VENDRAN y q HACER. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 16/5/2014 a las 19:25 con origen en el número K.K.K. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Soy capaz de decirte muchas cosas sobre TU FUTURO, pero tb te contaré cosas d TU PASADO q NO conoces. Eso CAMBIARA TU VIDA. Llamame. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 9/5/2014 a las 21:36 con origen en el número M.M.M. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Si eres una persona con MUCHA FUERA INTERIOR, pero q solo la usas para los demás y no PARA TI, necesitas mi AYUDA. TIENES q LLAMARME. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 1/5/2014 a las 17:57 con origen en el número O.O.O. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Puedo hacerte llegar MENSAJES d personas q HAS PERDIDO. He ayudado ya a mucha gente. Por favor, llamame. Esto CAMBIARA TU VIDA. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 23/4/2014 a las 21:56 con origen en el número R.R.R. y texto “Soy ***NOMBRE.1. DIOS me concedió un MARAVILLOSO DON: Con mis cartas tengo capacidad para VER COSAS del MAS ALLA. Si me llamas, RECONDUCIRAS TU VIDA. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje SMS de fecha 18/4/2014 a las 18:09 con origen en el número Q.Q.Q. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Si eres muy feliz, BORRA ESTE MENSAJE Y NO LEAS MAS. Si sigues leyendo puede q necesites MI AYUDA. Por favor, LLAMAME y DEJAME AYUDARTE. 806 S.S.S.3”.  Copia del mensaje SMS de fecha 11/4/2014 a las 21:32 con origen en el número K.K.K. y texto “Soy ***NOMBRE.1. Te diré cosas de tu FUTURO, pero seguro q hay cosas d tu PASADO q NO SABES y también te las contaré. SI NO TE DA MIEDO, LLAMAME. 806 S.S.S.”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia tienen conocimiento de los siguientes extremos: 2.1 En fecha de 8/8/2014 se solicita información a la sociedad JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A. que según la página web de la CMT es la entidad que explota el número 806 S.S.S., beneficiario de los SMS publicitarios denunciados. En fecha de 8/9/2014 se recibe escrito de respuesta en la que la sociedad comunica que el número 806 S.S.S. dejó de pertenecer a dicha empresa en fecha de 8/4/2013 pasando a ser gestionado por la sociedad PREMIUM NUMBERS, S.L. 2.2 En fecha de 8/8/2014 se solicita información a VODAFONE ESPAÑA, SAU operador que da servicio a todos los números de móvil que figuran como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 remitentes de los mensajes SMS denunciados. En fecha de 22/8/2014 se recibe escrito de respuesta en el que dicha compañía confirma haber cursado el tráfico correspondiente a los SMS denunciados y aporta la identificación de sus titulares: B.B.B., A.A.A., I.I.I., E.E.E., G.G.G., D.D.D. 2.3 En fecha de 14/8/2014 se solicita información a ORANGE ESPAGNE, S.A. operador que da servicio al número de móvil del denunciante quien ratifica haber cursado por su red tráfico correspondiente a los mensajes tipo SMS que se detallan con destino al número del denunciante ( T.T.T.): SMS de fecha 19/06/2014 con origen en el número L.L.L. SMS de fecha 13/06/2014 con origen en el número N.N.N. SMS de fecha 05/06/2014 con origen en el número R.R.R. SMS de fecha 29/05/2014 con origen en el número J.J.J. SMS de fecha 23/05/2014 con origen en el número J.J.J. SMS de fecha 16/05/2014 con origen en el número K.K.K. SMS de fecha 09/05/2014 con origen en el número M.M.M. SMS de fecha 01/05/2014 con origen en el número O.O.O. SMS de fecha 23/04/2014 con origen en el número R.R.R. SMS de fecha 18/04/2014 con origen en el número Q.Q.Q. 2.4 En fecha de 29/9/2014 se solicita información a la sociedad PREMIUM NUMBERS, S.L., entidad que explota el número 806 S.S.S., beneficiario de los SMS publicitarios denunciados. En fecha de 8/10/2014 se recibe escrito de respuesta en el que la sociedad comunica que su actividad es la de ceder números a terceros sin explotarlos ni prestar servicio alguno con ellos afirmando, respecto del mencionado número 806 S.S.S., que éste es explotado por la sociedad DREAM RING, S.L. desde la fecha de 2/4/2013 continuando, a la fecha de su escrito, en activo. Como persona de contacto de DREAM RING, S.L. se cita a Don C.C.C.. 2.5 El 9/10/2014 se constata mediante acceso al Registro Mercantil que Don C.C.C. figura como administrador único de la DREAM RING, S.L. TERCERO: Con fecha de 14 de octubre de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad DREAM RING, S.L.., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4

  1. d)de la citada norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Dicho acuerdo de inicio fue notificado a DREAM RING, S.L. con fecha 17 de octubre de 2014, según consta en el Certificado de fecha 28 de noviembre de 2014 emitido por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. al respecto. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 13 de abril y 26 de junio de 2014 Don H.H.H. denuncia ante la AEPD la recepción de continuos mensajes cortos de texto (SMS) no deseados en su línea de teléfono móvil T.T.T. invitando a realizar una llamada al número de tarificación adicional 806 S.S.S. , en el que se prestan servicios de Tarot. (folios 1 y 2 5 y 6) El denunciante ha aportado impresión de once SMSs recibidos en su línea de teléfono entre el 11 de abril y el 19 de junio de 2014 publicitando la utilización del mencionado número de tarificación adicional. Ninguno de los mensajes ofrece un procedimiento de oposición a la recepción de nuevos envíos publicitarios . (folios 3, 4, 8 al 17) SEGUNDO: ORANGE ESPAGNE, S.A., compañía de la que es cliente el denunciante, ha confirmado que éste recibió en la línea de teléfono móvil T.T.T. los SMSs que a continuación se citan (folios 19 y 25), los cuales se enviaron desde los números de teléfono y en las fechas que también se reseñan por las personas que aparecen identificadas en el siguiente listado, según información facilitada por VODAFONE ESPAÑA, SAU en su calidad de operador que da servicio a las ocho líneas de teléfono móvil que aparecían como remitentes en los SMSs denunciados (folios 22, 26 al 28): - SMS de fecha 19/06/2014 con origen en el número L.L.L. titularidad de - SMS de fecha 13/06/2014 con origen en el número N.N.N. titularidad de - SMS de fecha 16/05/2014 con origen en el número K.K.K. titularidad de - SMS de fecha 01/05/2014 con origen en el número O.O.O. titularidad de A.A.A. B.B.B. A.A.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 B.B.B. TERCERO: siguiente: El contenido de los cuatro SMSs anteriormente mencionados era el  Mensaje de fecha 19/6/2014 con origen en el número L.L.L. : “Soy ***NOMBRE.1. Probablemente hayas oído hablar de mí y sepas q tengo PODERES MENTALES. DIOS me concedió un GRAN DON. LLAMAME y podré ayudarte. 806 S.S.S.”.  Mensaje de fecha 13/6/2014 con origen en el número N.N.N. : “Soy ***NOMBRE.1. Necesito PODER AYUDAR a la gente. Si tienes algún PROBLEMA, POR FAVOR, LLAMAME. Pero NO ME LLAMES, si quieres perjudicar a alguien. 806 S.S.S.”.  Mensaje SMS de fecha 16/5/2014 con origen en el número K.K.K. : “Soy ***NOMBRE.1. Soy capaz de decirte muchas cosas sobre TU FUTURO, pero tb te contaré cosas d TU PASADO q NO conoces. Eso CAMBIARA TU VIDA. Llamame. 806 S.S.S.”.  Copia del mensaje de fecha 01/05/2014 on origen en el número O.O.O. : “Soy ***NOMBRE.1. Puedo hacerte llegar MENSAJES d personas q HAS PERDIDO. He ayudado ya a mucha gente. Por favor, llamame. Esto CAMBIARA TU VIDA. 806 S.S.S.”. CUARTO: PREMIUM NUMBERS, S.L., en su condición de operador del número de tarificación adicional 806 S.S.S., ha informado que dicho número está explotado por la mercantil DREAM RING, S.L. desde su activación con fecha 2 de abril de 2013, en virtud de contrato de fecha 15 de marzo de 2013 firmado entre ambas partes. (folios 39 y 40) QUINTO: En el Registro Mercantil Central Don B.B.B. consta como administrador único de la sociedad DREAM RING, S.L., cuyo objeto social es la “Explotación de Servicios Telefónicos de Valor Añadido” y con domicilio en C/ F.F.F. de Málaga. Dicha persona es también la que figura como Representante Legal de dicha entidad en el contrato de explotación suscrito con PREMIUM NUMBERS, S.L. (folios 40, 54 y 55) QUINTO: En el Registro Mercantil Central Don A.A.A. y Don B.B.B. constan como apoderado y administrador único, respectivamente, de la sociedad ESTUDIO DE INFORMÁTICA TECNOLOGÍA Y COMUNICACIONES, S.L., cuyo objeto social es la “El servicio informático a empresas y particulares” y con domicilio en C/ F.F.F. de Málaga. (folios 72 al 75) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 FUNDAMENTOS DE DERECHO I En el presente caso, hay que indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. En esta misma línea el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación anteriormente mencionada, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. Por lo tanto, la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4 d),
  4. g)y
  5. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
  6. d)de la LSSI, en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 mayo, General de Telecomunicaciones, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, pues no consta que la entidad imputada haya formulado alegaciones después de haber recibido con fecha 17/10/2014 el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, por lo que es conforme a derecho considerar el mismo como propuesta de resolución. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid apartado
  7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”, mientras que el apartado
  8. c)de la citada norma que define “Prestador de servicios” o “prestador: a la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De esta forma la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que el denunciante recibió, con fechas 1 y 5 de mayo y 13 y 19 de junio de 2014, en su línea de teléfono móvil T.T.T. cuatro SMSs comerciales incitando al uso de la línea de tarificación adicional 806 S.S.S. explotada por la empresa DREAM RING, S.L., sin que dicha entidad haya acreditado que mediara solicitud o autorización previa del destinatario de los mismos para remitirle comunicaciones comerciales al número de teléfono móvil de su titularidad. Los mencionados mensajes se remitieron al terminal del telefonía móvil del denunciante, conforme figura en el Hecho Probado Segundo, desde números de teléfono móvil titularidad de Don B.B.B. (líneas N.N.N. y O.O.O.) y de Don A.A.A. L.L.L. y K.K.K.), quienes ocupaban los cargos de administrador único de las sociedades DREAM RING, S.L. y ESTUDIO DE INFORMÁTICA TECNOLOGÍA Y COMUNICACIONES, S.L. el primero de los citados y el puesto de apoderado de esta última empresa el segundo de los citados. Estas circunstancias, que demuestran la relación empresarial existente entre los titulares de las líneas desde las que se enviaron, vía SMS, las cuatro comunicaciones comerciales que promocionaban el uso de un número de tarificación adicional explotado por DREAM RING, S.L., sumadas a que el objeto social de ambas empresas está vinculado a servicios de la sociedad de la información y al hecho de que el contenido de los cuatro SMSs tiene idéntica estructura, ya que se encabezan con la frase “Soy ***NOMBRE.1” y continúan con un texto de reclamo para incitar la llamada al número 806 S.S.S., constituyen suficientes elementos de cargo para estimar que los reseñados mensajes publicitarios se remitieron a instancias y bajo la responsabilidad de DREAM RING, S.L., para lo cual está empresa utilizó como medios de envío los números móviles del administrador único de esa empresa y del apoderado de la entidad ESTUDIO DE INFORMÁTICA TECNOLOGÍA Y COMUNICACIONES, S.L. que comparte domicilio social con la entidad imputada. Asimismo, de la simple lectura de los reseñados mensajes, se constata que ninguna de las cuatro comunicaciones comerciales analizadas cumple el requisito exigido en el artículo 21.2 de la LSSI de ofrecer al receptor de las mismas un procedimiento sencillo y gratuito para poder oponerse al uso publicitario de la línea de teléfono en la que recibe los envíos comerciales. A la luz de las consideraciones anteriores, se estima que la remisión al denunciante por parte de DREAM RING, S.L. de cuatro SMSs comerciales no autorizadas o solicitadas por éste en las fechas y en la forma anteriormente indicadas, constituye una vulneración de la prohibición de remitir comunicaciones publicitarias por medios de comunicación electrónica o similares que incluyan un procedimiento de baja contemplada en el artículo 21 de la LSSI, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  15. c)y 4.
  16. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. En este caso, a partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se despende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a DREAM RING, S.L., a título de culpa, se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  19. d)de la vigente LSSI. Justifica tal tipificación el hecho de que la remisión de un total de cuatro correos electrónicos comerciales por parte de la entidad imputada sin contar con el consentimiento previo y expreso del denunciante para ello y sin incluir un procedimiento de baja no puede calificarse, como requiere el citado artículo 38.3.
  20. c)de dicha norma, de envíos insistentes o sistemáticos a un mismo destinatario de comunicaciones comerciales por correo electrónico que incumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LSSI, a lo que hay que añadir que en este supuesto no cabe aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI al no haberse acreditado por la entidad imputada que existiese una relación contractual previa entre las partes en los términos señalados en dicho precepto. VII Según establece el art. 39.1, apartado c), de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación el artículo 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)La existencia de intencionalidad.
  22. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  23. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  24. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  25. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  26. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  27. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera que en este supuesto actúan como agravantes los criterios
  28. a)y b), ya que, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de la entidad imputada, si se ha producido una falta de diligencia por su parte al no adoptar las cautelas necesarias que le resultaban exigibles para comprobar, con anterioridad a la remisión de los envíos denunciados, todos ellos remitidos entre mayo y junio de 2014 , que éstos respondían a una solicitud previa del denunciante o se emitían contando con la autorización previa y expresa del destinatario de los mismos, quien no se ha acreditado fuera cliente de Asimismo, se valoran como atenuantes los criterios d),
  29. e)y
  30. f)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los envíos denunciados o se hayan obtenido por la empresa imputada beneficios o facturado cantidad alguna con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Conforme a los criterios de ponderación señalados, se considera adecuado a la gravedad y naturaleza de los hechos imputados imponer una sanción por importe de 6.000 €. a la entidad DREAM RING, S.L. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DREAM RING, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  31. d)de la LSSI, una multa de 6.000 € (Seis mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  32. c)y 40 de la citada norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DREAM RING, S.L. y a Don H.H.H.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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