PS-00573-2016

1/7 Procedimiento Nº PS/00573/2016 RESOLUCIÓN: R/01418/2017 En el procedimiento sancionador PS/00573/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad WIZINK BANK S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de junio de 2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: Con fecha 13 de enero de 2016, solicitó no recibir publicidad de Banco Popular E, mediante un correo electrónico enviado a la dirección ***EMAIL.1. Ese mismo día recibió contestación de la entidad confirmando la tramitación de su solicitud. Con fecha 10 de junio de 2016, ha vuelto a recibir publicidad de Banco Popular E. I.Aporta copia del correo de fecha 13 de enero de 2016, remitido a ***EMAIL.1, solicitando la oposición a recibir publicidad de la entidad y contestación de la misma fecha y desde la misma dirección informándole de que “Su solicitud ha sido recibida correctamente y la baja se cursará dentro del plazo legal establecido. II.Así mismo, aporta copia del correo electrónico publicitario de fecha 10 de junio de 2016, recibido en su dirección ***EMAIL.2 desde bancopopular-e ***EMAIL.3 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad WIZINK BANK S.A. (BANCO POPULAR E.COM), teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 7/11/2016, WIZINK BANK S.A. (Banco Popular E.) ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. Sobre los mismos hechos denunciados, se tramitó en la Agencia el Expediente de Investigación con referencia E/3346/2016, que ha dado lugar al inicio del Procedimiento Sancionador PS/00486/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 2. Aportan copia del acuerdo de apertura del citado procedimiento, en el que se detalla el hecho de que el denunciante había solicitado la baja en las comunicaciones comerciales de la entidad con fecha 13/01/2016 y había recibido un correo electrónico publicitario con fecha 18/05/2016, en la cuenta ***EMAIL.2. 3. Según manifiestan, entienden que con la información que remitieron con fecha 16/08/2016, en las citadas actuaciones de inspección, del que aportan copia, han dado cumplimiento al requerimiento de información que se les ha remitido en las presentes actuaciones. En dicha información pusieron de manifiesto que:  El denunciante es cliente de la entidad, con quien suscribió un contrato de fecha 21 de septiembre de 2014, mediante el cual aceptó la recepción de comunicaciones comerciales del Banco, en dicho contrato el propio cliente facilitó la dirección de correo electrónico ***EMAIL.2.  Al tramitar la solicitud de baja de publicidad remitida por el denunciante, debido a un error involuntario que se produjo al cursas y ejecutar la solicitud, no se realizó correctamente, por lo que recibió, en ese caso, un nuevo correo publicitario de fecha 18/05/2016.  Así mismo, manifestaban que se han tomado todas las medidas posibles para que el denunciante no volviera a recibir ninguna comunicación publicitaria. 4. El correo publicitario objeto de la denuncia que inicia las presentes actuaciones, es de fecha 10/06/2016, (anterior a la contestación al requerimiento de información de la entidad (16/08/ 2016), en la que WIZINK BANK, S.A., manifiesta haber medidas para que el denunciante no recibiera ninguna comunicación publicitaria, a raíz de las actuaciones previas de investigación iniciadas por esta Agencia – E/03346/2016- por el envío de una comunicación del mes de mayo de 2016) por lo que no se analizan los mismos hechos que en el Procedimiento Sancionador nº PS/486/2016 que versa sobre distinto envío comercial . TERCERO: En fecha de 05/12/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a WIZINK BANK S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: En fecha de 07/11/2016 WIZINK BANK, S.A., presento escrito de alegaciones en el que manifestaba, en síntesis, lo siguiente: El hecho objeto de sanción es el mismo que el ya sancionado en el PS/0486/2016, es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 decir, el 13/01/2016 se solicitó la baja de acciones publicitarias, y recibió otra comunicación el 18/05/2016. No cabe la apertura de este procedimiento ahora puesto que la AEPD debería haber acumulado los dos escritos de denuncia que recogen ambos correos recibidos, el de 18/05/2016 y el que se imputa en este caso. Las dos publicidades emanan del mismo hecho y por tanto se vulnera el art. 25 de la CE, y el principio non bis in ídem. QUINTO: En fecha de 9/02/2017 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducido reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante WIZINK BANK S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03796/2016 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00573/2016 presentadas por WIZINK BANK S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 29/03/2017 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, se inició el trámite de audiencia, poniendo de manifiesto el expediente y otorgando un plazo de quince hábiles para formular alegaciones. SEPTIMO: En fecha de 17/04/2017 por el Instructor del Procedimiento se emitio Propuesta de Resolución solicitando que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a WIZINK BANK S.A. con multa de 5.000 € (cinco mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma OCTAVO: De las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes, HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 13/01/2016 el denunciante solicito la baja de comunicaciones comerciales mediante correo electrónico a WIZINK BANK, siendo contestado afirmativamente (…)Su solicitud ha sido recibida correctamente y la baja se cursará dentro del plazo legal establecido(…) DOS.- En fecha de 18/05/2016 el denunciante recibió en su dirección ***EMAIL.2 una comunicación comercial por medios electrónicos por dicha comunicación WIZINK BANK, fue objeto de sanción mediante el procedimiento PS/486/2016. TRES.- En fecha de 10/06/2016 el denunciante ha recibido en su dirección ***EMAIL.2 desde bancopopular-e -***EMAIL.3- una comunicación comercial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II En el presente caso se imputa a WIZINK BANK, S.A., la comisión de la infracción de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante LSSI), que establece lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.” III La entidad denunciada alega que ya en el procedimiento sancionador PS/486/2016 se ventilaron los hechos aquí denunciados puesto que lo relevante es la solicitud de baja no atendida adecuadamente que se realizó en fecha de 13/01/2016, y cualquier envío comercial posterior tiene su origen aquí. Pretender otra sanción por el envío de fecha 10/06/2016 supondría la vulneración del principio non bis in ídem. Frente a ello debe señalarse que al contrario de lo que manifiesta WIZINK BANK, los hechos objeto de imputación en el presente procedimiento es el envío de la comunicación de fecha 10/06/2016 que es la conducta típica y antijurídica que recoge el art. 38.4 d de la LSSI - El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico-, y no la baja, cese u oposición no atendida en fecha de 13/01/2016 -que pudiera tener cabida en la obligación de ofrecer un medio de oposición sencillo y gratuito o la revocación del consentimiento con la simple notificación ( art. 21.2 y 22.1 LSSI)Admitiendo las consideraciones realizadas por WIZINK BANK, se llegaría al absurdo de que pueden remitir ad livitum comunicaciones comerciales por la razón de que en un momento fueron objeto de sanción. Las infracciones cometidas en aquel y este procedimiento son autónomas e independientes entre sí, ya que él envió de fecha 10/06/2016 puede producirse con independencia del envío de fecha 18/05/2016 y viceversa. Lo relevante es que ni en aquella ocasión, ni en esta tiene la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI o causa que la dispense. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 IV De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
7. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
8. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
9. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una comunicación comercial que incumple el art. 21.1 de la LSSI ya que WIZINK BANK no tiene autorización para realizar dicho envío comercial por medios electrónicos. V Según establece el art. 39.1, apartados
10. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7
11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)La existencia de intencionalidad.
17. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
18. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
19. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
20. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
21. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
22. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial,
23. a)la existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente al grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la audiencia Nacional de 12/11/2007 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad la implantación de sistemas que garanticen a los destinatarios de los Servicios de la Sociedad de la Información los derechos que la norma prevé, así como la diligencia exigible cuyo parámetro es la profesionalidad del presunto infractor, y en concreto la prestación de servicios financieros a través de banca por internet, determinándose en la cuantía de 5.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad WIZINK BANK S.A., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
24. d)de la LSSI, una multa de 5.000 euros de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a WIZINK BANK S.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
25. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es