PS-00574-2016

1/7 Procedimiento Nº: PS/00574/2016 RESOLUCIÓN R/00457/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00574/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TOYS CENTRE, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24 de noviembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TOYS CENTRE, S.L., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad TOYS CENTRE, S.L., en virtud de denuncia presentada ante la misma por D. A.A.A., y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha de 14/03/2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que manifiesta que: 1 D. Solicitó la baja del boletín remitido por TOYS CENTRE, S.L. en varias ocasiones y recibió respuesta confirmando las bajas. Acredita dicha manifestación mediante copia de los correos de confirmación recibidos los días 29/04/2014, 23/09/2014 y 29/12/2014. 2 A pesar de dichas confirmaciones de baja, continuó recibiendo correos electrónicos en su cuenta ....@gmail.com. Acredita dicha manifestación mediante copia de 6 correos comerciales recibidos entre los días 12/05/2015 y 11/11/2015. La denuncia dio lugar al expediente E/07218/2015 en el que TOYS CENTRE, S.L. reconocía en un escrito dirigido a esta Agencia que los envíos se debían a “unos problemas técnicos al exportar las bajas” y manifestaba haber eliminado la dirección de sus ficheros. Al considerarse que se habían adoptado las medidas correctoras necesarias y en base a los principios de intervención mínima y proporcionalidad, el 14/03/2016 se acordó el archivo de las actuaciones. SEGUNDO: Con fecha de 30 de junio de 2016 tiene entrada en esta Agencia un nuevo escrito del denunciante, en el que manifiesta que a pesar de lo afirmado por TOYS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 CENTRE, S.L. en el sentido que ha corregido el error, ha vuelto a recibir correos electrónicos comerciales con posterioridad. Acredita dicha manifestación aportando copia completa de correos recibidos los días 6, 9, 12, 16 y 20 de junio de 2016, junto con sus cabeceras completas. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TOYS CENTRE, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/04099/2016, que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. Los 5 correos electrónicos aportados por el denunciante tienen como origen la cuenta news@elmundodedrim.es y elmundodedrim@drim.es y como destino la cuenta ....@gmail.com. Todos los correos contienen información promocional relativa a productos comercializados por TOYS CENTRE, S.L. 2. Todos los correos contiene un enlace a través del cual se puede solicitar la baja de la lista de destinatarios. 3. Los dominios elmundodedrim.es y drim.es están registrados a nombre de TOYS CENTRE, S.L. 4. En respuesta al requerimiento de información remitido por el subinspector actuante, el representante de TOYS CENTRE, S.L. manifiesta en relación a los hechos denunciados que: 4.1. “Tal y como expusimos en el escrito dirigido a la agencia en su momento, realizamos un traspaso de datos de la base de datos antigua a una nueva y tuvimos problemas técnicos a la hora de exportar las bajas. Realizamos las comprobaciones y procedimos al bloqueo de estos datos.” En su anterior escrito, registrado con número 036168/2016 el 29/01/2016, la entidad manifestaba que “TOYS CENTRE S.L ha procedido a la eliminación de esta dirección de nuestros ficheros.”. Los subrayados son propios y destacan la diferencia entre las manifestaciones de la entidad. 4.2. En esta ocasión el problema se debe a la migración del sistema de envío de notificaciones telemáticas a una nueva plataforma. Una vez comprobado el correcto funcionamiento de la nueva plataforma y de los clientes dados de baja se activos la sincronización automática para que se realizasen los envíos automáticamente cada madrugada. A raíz de la denuncia han comprobado que existe un problema técnico y solicitado a los desarrolladores una solución. Mientras no reciban respuesta están auditando la información manualmente y no enviarán ninguna comunicación más hasta garantizar que los datos son correctos.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos, concretados en el envío de cinco correos electrónicos comerciales sin autorización de la denunciante por cuanto ésta solicitó su baja en el envío de comunicaciones comerciales, la cual le fue confirmada, podrían suponer la comisión por parte de TOYS CENTRE S.L., de infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), según el cual “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”, tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada norma que considera como tal “ El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. Asimismo, en atención a los antecedentes existentes y evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI. 1. Existencia de intencionalidad No se acredita intencionalidad pero, dados los antecedentes del caso, si se aprecia falta de diligencia. 2. Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo los hechos investigados La infracción se comete entre los días 6 y 20 de junio de 2016. 3. Reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza que los hechos investigados A pesar del archivo de actuaciones practicado en relación a los hechos investigados en el expediente E/07218/2015, lo cierto es que en este caso como en el anterior TOYS CETRE S.L. ha enviado comunicaciones comerciales no solicitadas al denunciante. 4. Naturaleza y cuantía de los perjuicios causados La recepción de 5 nuevos correos electrónicos promocionales. 5. Volumen de facturación a que afecte los hechos cometidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Se desconoce el volumen de facturación concreto a que afectan los hechos, ya que se trata de acciones promocionales, pero según la consulta realizada en la página web www.axesor.es en la fecha del presente informe, el importe de las ventas de TOYS CENTRE S.L es de más de 3 millones euros. 6. La entidad ha regularizado la situación de forma diligente. Así lo manifiesta TOYS CENTRE S.L., pero más allá de los problemas técnicos descritos, la entidad no ha manifestado o acreditado el borrado efectivo de la dirección de sus ficheros y de las copias de seguridad de que puedan disponer o la implantación de cualquier otro medio, como un fichero de exclusión (Robinson) que permitiese asegurar el no envío de comunicaciones comerciales a quienes así lo hubiesen solicitado. 7. El investigado ha reconocido espontáneamente su culpabilidad La entidad reconoce que los envíos se produjeron por un error técnico. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TOYS CENTRE, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 21.1, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
3. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretario a D. ***INSTRUCTOR.2, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/04099/2016; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
4. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
5. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 6.200 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a TOYS CENTRE, S.L., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere convenientes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
6. f)del artículo 127 del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
7. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.240 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.960 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.240 euros.. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.960 euros, y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 3.720 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (4.960 euros o 3.720 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento PS/00574/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
8. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 SEGUNDO: En fecha 7 de diciembre la entidad TOYS CENTRE, S.L. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 3.720 € euros haciendo uso de la reducción prevista en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP PS/00574/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TOYS CENTRE, S.L.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es