1/13 Procedimiento Nº PS/00575/2013 RESOLUCIÓN: R/00831/2014 En el procedimiento sancionador PS/00575/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MONEY EXCHANGE SA, vista la denuncia presentada por AREA DE GOBIERNO DE SEGURIDAD Y EMERGENCIAS (SERVICIO DE INSPECCION DE CONSUMO) y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24/05/13 tienen entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) oficio del Director General del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid. En dicho oficio se manifiesta que el Instituto Municipal de Consumo ha efectuado en el año 2012, dos campañas de inspección de establecimientos que prestan el servicio de envío de dinero al exterior. Detectándose diversos incumplimientos en la normativa de protección de los consumidores. SEGUNDO: En base al contenido de los hechos denunciados el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad MONEY EXCHANGE SA por una infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.c de la LOPD. TERCERO: Por escrito de 16/12/13 se ha presentado escrito de alegaciones por parte de la entidad denunciada, que se han tenido en cuenta en la resolución de este expediente. CUARTO: Con fecha 11/02/14 se inició periodo de prácticas de pruebas con la incorporación de la documentación aportada en el escrito de denuncia y las alegaciones presentadas al Acuerdo de Inicio. También se solicitó copia de los textos modificados a los que hacía referencia en el escrito de alegaciones. QUINTO: Se dictó Propuesta de Resolución por el Instructor del procedimiento con fecha 6/3/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a la entidad denunciada por infracción del artículo 5 de la LOPD. SEXTO: Se presentado las siguientes alegaciones, en síntesis, a la propuesta de resolución: * Falta de concurrencia de los elementos objetivos para imponer una sanción por infracción del art. 5 de la LOPD. La información sobre los servicios que pudieran C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 prestarse en el futuro se hace precisamente con servicios que el interesado pudiese contratar con la entidad a lo largo del tiempo, lo que guarda relación intima y directa con la relación contractual creada en el momento de la contratación y queda dentro del ámbito de desarrollo de la misma lo que excluye la necesidad de cumplir las exigencias del art. 15 RLOPD. * Los datos de los clientes que figuran en los ficheros de la denunciada no se han utilizado nunca para el envío de comunicaciones comerciales ni se han comunicado a terceros. La cláusula ofrece información excesiva sobre unas finalidades de tratamiento que después no han sido nunca aplicadas * La posibilidad de revocación se encuentra explícitamente ofrecida en la cláusula utilizada cuando informaba de la opción que el interesado tiene de ejercer ante ella su derecho de oposición, * Que subsidiariamente se dan las circunstancias para la aplicación del lo dispuesto en el art. 45.6 de la LOPD. * Subsidiariamente a lo anterior que se imponga sanción económica por la cuantía mínima previstas para sanciones leves. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por la Dirección General del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid, en relación a dos campañas realizadas en establecimientos que prestan el servicio de envío de dinero al exterior. 2º Que en base a dichas inspecciones se revelaron distintas irregularidades en el análisis de las condiciones contractuales o cláusulas de privacidad de dichos prestadores. 3º Consta en relación a la empresa MONEY EXCHANGE SA dichas regularidades se localizaron en los siguientes documentos: * Cláusula “Anulación/Devolución”, incluida en el dorso del contrato * Política de protección de datos en la web: www.moneyspain.com..... 4º Se han detectado las siguientes irregularidades: A) Finalidades adicionales a la de ejecución del contrato: - Literal: Los datos recogidos se incorporarán a “ficheros automatizados o no,,,, destinados a facilitar los servicios que se prestan en la actualidad o que pueden prestarse en el futuro por Money Exchange S.A. yo empresas asociadas” (dorso del contrato, párrafo 3º) B) Cesión de datos, al margen de la ejecución del contrato, sin consentimiento previo del afectado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 - Literal: “ El cliente expresamente autoriza a Money Exchange S.A para que sus datos personales puedan ser autorizados tanto por Money Exchange S.A. como por sus empresas asociadas, agentes y corresponsales, para promociones o campañas publicitarias” (dorso del contrato, párrafo 2º) C) Envío de comunicaciones comerciales sin contar con el consentimiento inequívoco del afectado “Money Exchange S.A. recaba en diversos formularios de la página web datos personales e información de los usuarios para su almacenamiento y/o utilización en relación con dicho usuario” (Política de privacidad del sitio web: www.moneyspain.com...... 5º Por parte de MONEY EXCHANGE en el trámite de prácticas de pruebas, se ha aportado copia de los documentos “cláusula de Anulación/Devolución”, que figura al dorso de la factura de cliente y “Política de Privacidad” con las modificaciones realizadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la documentación aportada por la entidad denunciante se concluyó que la entidad MONEY EXCHANGE incumple en los documentos A) Cláusula “Anulación/Devolución”, incluida en el dorso del contrato y B) Política de protección de datos en la web: www.moneyspain.com.....; con el deber de información en la recogida de datos en base a las deficiencias que se han detallado en el hecho quinto y que motivaron en inicio de este procedimiento sancionador. Por parte del representante de la entidad denunciada se han presentado, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de Inicio: * Que el hecho de que se informe también de un posible tratamiento de datos posterior, derivado de ulteriores servicios que pudiera solicitar el interesado y que fuesen prestados por la denunciada no infringe el art. 5. El deber de información se vulneraría por un defecto de información, de modo que la facilitada al afectado no cumpliese con las condiciones del art. 5. Sin embargo en este caso se facilita información sobre posibles tratamientos futuros de sus datos * Que los de los clientes que figuran en los ficheros de la entidad no se han utilizado nunca para el envío de comunicaciones comerciales ni se han comunicado a terceros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 para ese fin, aunque la cláusula contenga esa información, los datos nunca han sido tratados para esas finalidades * Que no se utilizan los datos de los clientes para el envío de comunicaciones comerciales pese a lo que figurase en la Política de Protección de Datos de la página web. Se manifiesta que la entidad sólo cuenta con los siguientes formularios a través de los cuales se pueden facilitar datos de carácter personal: “Alta de cliente” “Contáctenos” “Como ser corresponsal de Money Exchange” “Trabaja con nosotros” Al pie de esos formularios consta una cláusula de información legal que ha de ser aceptada por el cliente y que tiene el siguiente texto: “Mediante el envío de este formulario el usuario consiente la cesión de sus datos personales a Money Exchange, con el único y exclusivo fin de poder llevar a cabo las operaciones necesarias para la realización de los servicios solicitados” III La LOPD en su artículo 1 dispone que “la presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El artículo 2.1 de la misma ley orgánica establece: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores públicos y privados”. El tratamiento de datos viene definido en el artículo 3.
- c)de la LOPD como “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” Asimismo, el artículo 5.
- t)del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, describe el tratamiento de datos como “Cualquier operación o procedimiento técnico, sea o no automatizado, que permita la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, consulta, utilización, modificación, cancelación, bloqueo o supresión, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” En el presente caso, la entidad MONEY EXCHANGE S.L. es responsable de tratamiento de datos personales a través de la recogida de datos personales de sus clientes, y está sujeta a los requisitos y obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos, con independencia de la finalidad de los mismos. Y por consiguiente está sujeto al régimen de responsabilidad recogido en el Título VII de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 IV Con carácter general, tal y como dispone el artículo 6.1 de la LOPD, “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal….; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.” En relación con el cumplimiento del deber de información, también denominado principio de transparencia en el tratamiento de datos, constituye uno de los pilares esenciales del sistema establecido en la Ley Orgánica 15/1999. De este modo, para que sea posible el tratamiento de los datos de carácter personal, con independencia de que sea preciso el consentimiento del afectado o de que los datos procedan de aquél o de terceras fuentes en virtud de una cesión lícita, será preciso que el afectado sea adecuadamente informado, en los términos establecidos por el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal. La información al afectado debe producirse en el momento de la recogida de sus datos de carácter personal, y abarcar los extremos esenciales relacionados con el tratamiento. Dicho deber de información al afectado está regulado en el art. 5 de la LOPD que dispone lo siguiente: Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
- a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
- b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
- c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
- d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
- e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. La acreditación de la efectiva información al afectado puede realizarse bien aportando un documento firmado por aquel o bien mediante la existencia de indicios que de forma inequívoca permitan asegurar que el interesado hubo de ser informado acerca del tratamiento de datos de carácter personal. Este es el caso cuando la información se recoge, como en el supuesto que nos ocupa, a través de un formulario en un sitio web. En este caso la acreditación del cumplimiento del deber de informar se producirá mediante la acreditación, a su vez, que el interesado no pudo facilitar sus datos sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 aceptar la información que le fue facilitada en relación con el tratamiento. V La infracción del artículo 5 está tipificada como leve en el artículo 44.2.
- c)de la LOPD, que considera como tal:”El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.”. La exigencia de esta información, en la recogida de los datos, que regula este artículo constituye un derecho del afectado que es objeto de protección por si mismo aunque es también un complemento previo de la prestación del consentimiento. De esto se deduce que dada la necesidad de que el interesado sea previamente informado, su omisión puede determinar un vicio de consentimiento. La LOPD reconoce, junto al deber de información, el momento en que se ha de informar al interesado y el contenido de dicha información. La recogida de datos se puede definir como la comunicación de los datos por el interesado al responsable del fichero o la obtención de dichos datos por otros medios distintos del propio afectado. Los procedimientos en la recogida de datos pueden ser diversos; declaraciones o formularios, encuestas o entrevistas, transmisión electrónica, páginas web… Añade el artículo 18 del RLOPD (RD 1720/200) en relación a la acreditación del cumplimiento del deber de información lo siguiente: “1.- El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del afectado. 2.- El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En particular podrá procederse al escaneado de la documentación en soporte papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha mediado alteración alguna de los soportes originales.” Por otro lado en el artículo 5.2 de la LOPD se establece que “Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior” Este apartado hace una referencia expresa a los supuestos en que para la recogida de datos se utilicen impresos o cuestionarios estandarizados, remarcándose la necesidad de que el interesado sea informado realmente de dichos extremos, al disponer que en dichos impresos debe figurar en forma legible las advertencias a las que se refiere el apartado 5.1 VI En el presente caso procede examinar si en las condiciones de contratación que ha sido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 utilizadas por la entidad denunciada se han producido una serie de incumplimientos en materia de protección de datos. En concreto, tanto en el documento: (Cláusula “Anulación/Devolución”, incluida en el dorso del contrato) y (Política de protección de datos en la web: www.moneyspain.com.....), que serían las siguientes: A - La finalidad de facilitar la prestación de servicios “que pueden prestarse en el futuro” excede claramente el marco del contrato suscrito entre las partes, esto es, la ejecución de la orden de pago contratada. B) - Es erróneo afirmar que el afectado otorga su autorización expresa al tratamiento de sus datos ciobn un alcanze tan amplio, pues ello requería que el documento contractual incluyese una casilla específicamente destinada a explicitar su conformidad. Por otro lado, la comunicación sde datos implñicita en esta claúsula excde sustancialmente la ejecución del contrato suscrito cobn el ordenante C) En modo alguno el afectado puede dar su consentimiento inequívoco a una condiciçón que el prestador le impone sin q ue disponga de la posibilidad de rechazarla antes de que el prestador efectúe la recogida de sus datos. D) La finaliodad comerciasl de los ficheros pudiera implicar el envío de comnicaciones dwe tal naturaleza al afectado sin que – por la razón indicada en el punto anterior – el prestador de servicios de la la sociedad de la informacion haya obtenido el consdentimientio inequívoco exigido en el art. 6 de la LOPD. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, la entidad denunciada debe informar a sus clientes, en este supuesto a través de los documentos analizados, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. Por su parte el artículo 4.1 de la LOPD concreta las finalidades para las que pueden recabarse y tratarse los datos personales exigiendo, a diferencia de la hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, que sólo se refería a finalidades “legítimas”, que las mismas sean “determinadas, explícitas y legítimas”. La Ley ha querido, por tanto, imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aún cuando puedan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. De lo expuesto cabe concluir que la vigente LOPD ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados VII Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 15 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, relativo a la Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma, el cual establece que: “Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración de un contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Por otra parte el art. 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13
- a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
- j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
- b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Se refiere el artículo 15 a la solicitud de consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con el tratamiento necesario por relación de dicha relación contractual. Estableciéndose la obligación de hacer posible en el propio documento contractual, o a través de un procedimiento equivalente, la oposición a las finalidades del tratamiento no relacionadas directamente con el tratamiento necesario por razón del contrato. Por consiguiente, no resulta aceptable que en los documentos analizados se facilitase información sobre posibles tratamientos futuros de sus datos, en la media en que los datos pueden ser utilizados para fines no vinculados con el cumplimiento y desarrollo del contrato – aunque no se utilizasen de hecho para el envío de comunicaciones comerciales ni se han comunicado a terceros para ese fin; por parte del responsable del tratamiento, MONEY EXCHANGE, se deberá recabar el consentimiento libre, inequívoco, específico e informado del usuario del servicio para esos fines Siendo además, cuando existe la posibilidad de un tratamiento no vinculado directamente con el mantenimiento y desarrollo del contenido del contrato, aplicable lo dispuesto en el art. 15 del RLOPD ya citado. Por otra parte, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (en adelante LSSI), en el número primero del artículo 21 de la LSSI prohíbe expresamente “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.” El número segundo del artículo 21 introduce los supuestos en que la prohibición anterior queda exceptuada al establecer que “Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente . En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.” Además, el párrafo referido a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición deberá ubicarse al final de la cláusula e ir referido a la totalidad de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 tratamientos que van a llevarse a cabo. Debe recordarse además que la Agencia Española de Protección de Datos ha venido indicando que la mera expresión “fines comerciales” no resulta suficiente para la identificación de la finalidad que justifica el tratamiento, exigida por el artículo 5.1
- a)de la Ley Orgánica 15/1999 y precisa para que el consentimiento pueda considerarse inequívoco, tal y como exige el artículo 3
- h)de dicha Ley. De este modo, debería especificarse en la cláusula que las acciones comerciales consistirán en la remisión de comunicaciones publicitarias de los productos y servicios que se detallan en la cláusula. Además, deberá indicarse expresamente que el consentimiento prestado podrá ser revocado en cualquier momento, sin poder exigirse para dicha revocación, distinta del ejercicio del derecho de cancelación, ningún requisito adicional a los que se hayan exigido para la prestación del consentimiento. Todo ello en aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal. VIII El artículo 44.2.
- c)de la Ley Orgánica 15/1999 considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales, en los dos documentos analizados: “condiciones del contrato” y “política de protección de datos” sin facilitar a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. En concreto MONEY EXCHANGE S.A. establece en su documento contractual unas clausulas que exceden del ámbito propio de la ejecución de una orden de pago y que implica una cesión de datos, al margen de la ejecución del contrato, sin consentimiento previo del afectado y sin que le sea imposible oponerse al mismo Dicha circunstancia supone una vulneración del art. 5 de la LOPD, en relación con el art. 15 el RD 1720/2007, Por consiguiente la entidad denunciada ha incurrido en la infracción leve descrita ya que el cumplimiento del deber de información, o principio de transparencia, es un principio básico del derecho a la protección de datos, recogido en el artículo 5 de la LOPD, siendo necesario que el titular de los datos sea informado en los términos establecidos en dicho artículo y en las normas de desarrollo. Alega la entidad imputada que no incumple lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD porque existe una casilla para oponerse al envío de publicidad. Lo que se imputa es que no informa convenientemente a los clientes ya que el artículo 5 establece que debe informarse de los destinatarios de la información; en este caso, debe informar que entidades y/o sectores a los que pertenecen serían las destinatarios de sus datos personales. Añade que nunca ha enviado publicidad a sus clientes ni la piensa enviar, por lo que no se ha producido ningún incumplimiento; se ha producido un incumplimiento del derecho de información, si hubieran mandado la publicidad las empresas o la entidad imputada se produciría un tratamiento inconsentido de los datos de los clientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Estas circunstancia supone una vulneración del art. 5 de la LOPD, en relación con el art. 15 el RD 1720/2007, Por consiguiente la entidad denunciada ha incurrido en la infracción leve descrita ya que el cumplimiento del deber de información, o principio de transparencia, es un principio básico del derecho a la protección de datos, recogido en el artículo 5 de la LOPD , siendo necesario que el titular de los datos sea informado en los términos establecidos en dicho artículo y en las normas de desarrollo IX El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 y 4, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” En el presente caso, con independencia de que se trate de una infracción leve y el infractor no haya sido sancionado o apercibido con anterioridad, debe rechazarse la solicitud efectuada por la entidad denunciada de aplicar la previsión contenida en el apartado 6 del artículo 45 LOPD que permite apercibir al sujeto responsable en los términos fijados en dicho precepto en lugar de imponer al mismo una multa. No hay que olvidar que se trata de una medida de carácter excepcional cuya adopción, en este supuesto, no se estima procedente en atención a la naturaleza de los hechos detectados, puesto que el incumplimiento del deber de información a los interesados a los que se solicitaban datos personales se venía produciendo en los formularios analizados y mientras se mantuvieron los mismos incumpliéndose con las previsiones que garantizan el derecho a la información en el tratamiento. No obstante lo cual, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y en especial, la ausencia de intencionalidad, conforme prueba la diligencia mostrada por MONEY EXCHANGE S.A en orden a subsanar la situación irregular derivada de la falta de información a los interesados respecto del tratamiento al que iban a ser sometidos los datos personales recogidos en los formularios, que se han corregido, y a falta de reincidencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza, se estima procedente proponer una sanción en la cuantía de 1.300 euros €. PRIMERO: IMPONER a la entidad MONEY EXCHANGE SA, por una infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.c de dicha norma, una multa de 1.300 € (mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MONEY EXCHANGE SA y a AREA DE GOBIERNO DE SEGURIDAD Y EMERGENCIAS ( SERVICIO DE INSPECCION DE CONSUMO ). TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es