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PS-00575-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00575/2015 RESOLUCIÓN: R/00608/2016 En el procedimiento sancionador PS/00575/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18 de marzo de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ordenó el inicio de actuaciones previas de investigación en relación con una denuncia presentada por D. C.C.C. (en adelante el denunciante) en la que vino a manifestar que se había producido la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o ORANGE) por una deuda imputada de 951,94 €, desconociendo la procedencia de la misma; inclusión de la que tuvo conocimiento por su sucursal bancaria. Junto con la denuncia aportó, para acreditar estos hechos, copia de la siguiente documentación: 1. carta de ORANGE y SALUS INVERSIONES Y RECUPERACIONES, S.L. (en adelante SALUS) de 22 de agosto de 2013 donde se le informaba de la cesión de una deuda de importe 115,36 € de ORANGE a SALUS, informando de la forma de pago por cuenta bancaria; 2. carta de SALUS de 22 de agosto de 2013 de requerimiento de pago de la deuda de 115,36 € con ORANGE; 3. resguardo de ingreso bancario de 28 de agosto de 2013 en la cuenta bancaria de BANESTO indicada en las cartas de requerimiento de pago por importe de 115,36 € y 4. respuesta del fichero ASNEF-EQUIFAX de 12 de noviembre de 2013 denegando la cancelación de sus datos al haber sido confirmados por la entidad informante, ORANGE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/01581/2015 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 12/11/2014 se solicita información a EQUIFAX sobre el NIF G.G.G. teniendo entrada en esta Agencia con fecha 11/12/2014 escrito en el que manifiesta: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 1. Impresión de consulta al fichero Asnef, con la información de una incidencia actualmente incluida en el fichero a instancias de Orange, a nombre de C.C.C. con fecha de alta 08/08/2014 por importe de 951,94 €. 2. Impresión de consulta al fichero auxiliar NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN, con las notificaciones de inclusión realizadas al titular a instancias de Orange: a. Carta emitida el 02/07/2011 por un saldo de 951,94 €, no figura fecha de devolución. b. Carta emitida el 22/09/2012 por un saldo de 951,94 €, no figura fecha de devolución. c. Carta emitida el 07/06/2014 por un saldo de 951,94 €, con fecha de devolución 17/07/2014. d. Carta emitida el 09/08/2014 por un saldo de 951,94 €, con fecha de devolución 05/09/2014. e. Todas las cartas son remitidas al domicilio Calle B.B.B.. 3. Impresión de consulta al fichero auxiliar HISTÓRICO DE CONSULTAS, con la relación de las consultas efectuadas en los últimos seis meses, en caso de que dichas consultas se hayan efectuado. 4. Impresión de consulta al fichero auxiliar de operaciones canceladas, FOTOCLÍ, con la información de incidencias anteriormente incluidas en el fichero Asnef, a instancias de Orange, ya canceladas y bloqueadas: a. fecha de alta 01/07/2011 y fecha de baja 08/09/2012 de 951,94 €. b. fecha de alta 21/09/2012 y fecha de baja 24/05/2014 de 951,94 €. c. fecha de alta 06/06/2014 y fecha de baja 30/07/2014 de 951,94 €. 5. Adjuntan los expedientes 2013/131772 y 2013/135300 localizados en el Servicio de Atención al Cliente de Equifax de solicitud de acceso de 30/10/2013 y 12/11/2013 donde informan de una deuda con ORANGE con fecha de alta 21/09/2012 de 951,94 €. Con fecha 19/12/2014 se solicita información a ORANGE sobre el NIF G.G.G. teniendo entrada en esta Agencia con fecha 22/01/2015 y 23/01/2015 escritos en los que manifiesta: 1. Los datos que figuran asociados en los Sistemas de Información se corresponden con dos contratos, uno de telefonía móvil en modalidad EMPRESA y otro de telefonía fija, en modalidad RESIDENCIAL. En ambos casos la titularidad le corresponde al NIF del Sr. C.C.C., con domicilio en Calle A.A.A.. a. Contrato de empresa de línea D.D.D. con fecha de activación 18/12/2007 y de cancelación: 31/03/2010 por impago. En fecha 22/05/2009 el cliente solicitó un cambio de numeración siendo el asignado el número E.E.E.. b. Contrato de empresa de línea F.F.F. con fecha de activación 28/12/2007 y de cancelación 05/10/2009 por portabilidad. c. Contrato de línea residencial ***TEL.1 con fecha de activación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 07/11/2008 y de cancelación 12/09/2009. 2. La deuda objeto de controversia se corresponde con el servicio de Móvil F.F.F., motivo por el cual se adjunta copia de los contratos de las líneas de telefonía móvil como Documento anexo n° 1. 3. Acreditación de la deuda por la que se encuentra incluido en el fichero ASNEF, por importe de 951,94 €: se corresponde con 27 facturas de Telefonía Móvil de 16/01/2008 a 16/05/2010 que constan abonadas a excepción de las de fecha 16/09/2009, 16/12/2009, 16/01/2010, 16/02/2010 y 16/05/2010 que fueron devueltas por el titular del servicio, el Sr. C.C.C., y que actualmente figuran en estado “incobrable”, la suma de todas ellas se corresponde con el importe 951,94 €. 4. Se facilita impresión de pantalla con el balance de cuenta y copia de las facturas pendientes de pago en documento anexo 2. 5. Acreditación de los requerimientos de pago realizados al cliente, previos a la inclusión: a. Se acompaña el documento n° 3 con las informaciones de deuda realizadas al fichero de solvencia patrimonial ASNEF. Las fechas de alta y baja se detallan a continuación: b. ALTA - 01/07/2011 -951,94€ BAJA - 08/09/2012 - 951,94€ c. ALTA - 21/09/2012 -951,94€ BAJA - 24/05/2014 - 951,94€ d. ALTA - 06/06/2014 -951,94€ BAJA - 30/07/2014 - 951,94€ e. ALTA - 08/08/2014 - 951,94€ BAJA - 12/01/2015 - 951,94€ Ha sido solicitado al proveedor del servicio, el Requerimiento Previo de Pago que fue realizado al titular del contrato y responsable de pago. Dicha documentación será puesta a disposición de esta Agencia tan pronto esté disponible. 6. Debido al tiempo transcurrido desde la fecha de baja de las citadas líneas, no hay registros a los que tengamos acceso en los sistemas de telefonía móviI que nos puedan indicar el motivo de la devolución de las facturas. No existe así mismo registro de Reclamación Oficial alguna, planteada por el cliente ante algún Organismo. 7. Con fecha 12 de enero 2015, ha sido ordenada la exclusión cautelar de los datos del cliente del fichero de solvencia patrimonial, mientras se realizan las comprobaciones oportunas dirigidas a confirmar la procedencia o no de la deuda. Con fecha 23/01/2015 se solicita telefónicamente a ORANGE la acreditación de la solicitud de esta exclusión teniendo entrada en esta Agencia escrito de 10 de febrero de 2015 con certificado de EQUIFAX de la misma fecha declarando que a fecha del escrito no aparecen registrados datos informados por ORANGE a nombre de C.C.C. con NIF G.G.G.>>. TERCERO: En fecha 21 de octubre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 13 de noviembre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el que se realizaban alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado. QUINTO: En fecha 17 de noviembre de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/01581/2015), consistente en el escrito de denuncia e informes del fichero ASNEF-EQUIFAX, de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 13 de octubre de 2015; así como las alegaciones de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. de fecha 13 de noviembre de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: En fecha 18 de noviembre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el que se realizaban nuevas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado. SÉPTIMO: Con fecha 29 de diciembre de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en fecha 4 de enero de 2016, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 22 de enero de 2016. Se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones (insistiendo en que se había llevado a cabo el oportuno requerimiento previo de pago a la inclusión en ASNEF, a través de un empresa tercera independiente a ORANGE, por lo que se solicitaba que se librara oficio para que dicha empresa, LEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÀTICS, S.A. aportase el requerimiento previo de pago en cuestión); solicitando el archivo del expediente por ausencia de infracción alguna. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que D. C.C.C. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por una deuda imputada de 951,94 €, desconociendo la procedencia de la misma; inclusión de la que tuvo conocimiento por su sucursal bancaria (folios 7 a 9). SEGUNDO: Que por carta de ORANGE, como FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., y SALUS INVERSIONES Y RECUPERACIONES, S.L. de 22 de agosto de 2013 se le informó al denunciante de la cesión de una deuda de importe 115,36 € de ORANGE a SALUS (folio 12). TERCERO: Que por carta de SALUS de 22 de agosto de 2013 de requerimiento de pago de la deuda de 115,36 € de ORANGE informando de la forma de pago por cuenta bancaria, en el plazo de 30 días y, de no hacerlo, ser incluido en ficheros de solvencia patrimonial (folio 11). CUARTO: Que el denunciante procedió al pago de dicha cantidad, según resguardo de ingreso bancario de 28 de agosto de 2013 en la cuenta bancaria de BANESTO indicada en las cartas de requerimiento de pago por importe de 115,36 € (folio 13). QUINTO: Que el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX por carta de fecha 12 de noviembre de 2013 denegó al denunciante la cancelación de sus datos al haber sido confirmados por la entidad informante, ORANGE (folio 14). SEXTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. C.C.C. por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con fecha de alta el 8 de agosto de 2014, como consecuencia de una deuda por importe de 951,94 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 24). SÉPTIMO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 cabo requerimiento de pago a D. C.C.C. por esa deuda de 951,94 € y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 6º anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. incorporó a su sistema de información los datos del denunciante en relación con servicios de telecomunicaciones. Posteriormente, informó de una deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión caso de impago. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 En este sentido, D. C.C.C. manifestó a esta Agencia que se había producido la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por una deuda imputada de 951,94 €, desconociendo la procedencia de la misma; inclusión de la que tuvo conocimiento por su sucursal bancaria (folios 7 a 9). Hay que indicar que por carta de ORANGE, como FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., y SALUS INVERSIONES Y RECUPERACIONES, S.L. de 22 de agosto de 2013 se le informó al denunciante de la cesión de una deuda de importe 115,36 € de ORANGE a SALUS (folio 12) y por carta de SALUS de 22 de agosto de 2013 de requerimiento de pago de la deuda de 115,36 € de ORANGE informando de la forma de pago por cuenta bancaria, en el plazo de 30 días y, de no hacerlo, ser incluido en ficheros de solvencia patrimonial (folio 11). En consecuencia, el denunciante procedió al pago de dicha cantidad, según resguardo de ingreso bancario de 28 de agosto de 2013 en la cuenta bancaria de BANESTO indicada en las cartas de requerimiento de pago por importe de 115,36 € (folio 13). No obstante, en el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX por carta de fecha 12 de noviembre de 2013 denegó al denunciante la cancelación de sus datos al haber sido confirmados por la entidad informante, ORANGE (folio 14). Por otra parte, recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. C.C.C. por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con fecha de alta el 8 de agosto de 2014, como consecuencia de una deuda por importe de 951,94 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 24). Y ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por su parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. C.C.C. por esa deuda de 951,94 € y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda imputada (desconocida para él, si no incierta, pues pagó la facturación recibida en su día); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago ni advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda, como podría ser el caso de ser la deuda pagada por importe de 115,36 € (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso concreto en relación con la deuda de importe de 951,94 €. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011; cuanto menos por la nueva deuda imputada, dado que la deuda cedida a SALUS fue abonada (según el denunciante), y la inclusión en ASNEF analizada es a instancias de ORANGE y no de SALUS. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. Llegados a este punto, conviene, en relación con la solicitud de que la empresa tercera independiente a ORANGE, LEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÀTICS, S.A., aportase el requerimiento previo de pago en cuestión, indicar que, de acuerdo con el artículo 17.3 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, no es pertinente dicha solicitud, al tratarse de una documentación que la entidad puede aportar en cualquier momento del procedimiento, al ser obligatoria su conservación de acuerdo con lo establecido en el artículo 38.3 del RLOPD, como documentación suficiente para acreditar el cumplimiento de la realización de tal requerimiento previo de pago. Tampoco la aportación de las facturas generadoras de las supuestas deudas vendría a ser documentación suficiente para acreditar la realización de tal requerimiento previo de pago. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en su sentencia, por todas, de fecha de 14 de noviembre de 2013 (recurso 221/2012): “Y es que una cosa es la recepción de una concreta factura y otra bien distinta un requerimiento fehaciente de pago en los términos legal y reglamentariamente dichos; requerimiento que garantiza, como queda ya indicado, la subsistencia y concreta cuantía de la deuda y su conocimiento por el deudor. Se trata además de un requerimiento que, conforme al [RLOPD], debe contener también la advertencia de inserción en los registros de solvencia patrimonial”. En resumen, no existe documentación alguna en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad ante la primera reclamación formulada (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso, es más, la deuda fue cedida a otra entidad, como nueva acreedora. Significar, además, en el presente caso concreto que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom, de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el perjuicio causado al denunciante (con una inclusión inicial en el año 2011) y el volumen de negocio de la misma (gran empresa), procede imponer una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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