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PS-00578-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00578/2014 RESOLUCIÓN: R/00016/2015 En el procedimiento sancionador PS/00578/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de julio de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que: <<En la línea de la que soy titular ( D.D.D.), he recibido tres SMS con origen en el número 2**** de fechas 22/04/2014, 29/06/2014 y 30/06/2014 con publicidad de PUBLI LEROY MERLIN indicándome publicidad con descuentos para socios del que me asignan un número de socio B.B.B.. Sobre este particular quería denunciar: 1.- Que no he dado consentimiento de ninguna forma a Leroy Merlin para el tratamiento de mis datos. 2.- No he facilitado a Leroy Merlin ningún dato mío referido tanto a número de teléfono ni ningún dato de naturaleza personal. 3.- No he formalizado en ningún documento escrito, informático o de otra naturaleza ninguna petición de ser socio de Leroy Merlin. 4.- Dichos SMS me consideran ser socio de Leroy Merlin cuando eso no es cierto. 5.- Jamás he visitado ningún centro de Leroy Merlin ni he facilitado a personal de esa empresa ningún dato mío. 6.- Desconozco por completo la razón de la recepción de dichos SMS. 7.- Los citados mensajes no incluyen ninguna referencia a la posibilidad de ejercer baja de datos. 8.- Remito en formato word imagen de los tres mensajes objeto de esta denuncia, quedando a disposición de la agencia para remitirlos vía SMS en el caso de que los consideren necesario. La imagen se corresponde con la de la aplicación de control del teléfono en ordenador que muestra los mensajes recibidos…>> En posterior aportación documental, facilita el denunciante fotografías digitales de la pantalla del terminal telefónico, mostrando las imágenes de los mensajes y de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 detalles de los mismos. Así mismo, amplia la denuncia con un nuevo mensaje. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, entre ellas, a LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U. (en lo sucesivo el denunciado), teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

  1. a)De las imágenes aportadas por el denunciante se desprende que: - En fecha 22/4/2014 (10:32 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** con el texto: <<PUBLI LEROY MERLIN: solo este JUEVES 24 de Abril 15% DESCUENTO para Socios. No aplicable a otras ofertas ni servicios. Tu número de socio es: B.B.B.>> - En fecha 29/6/2014 (13:55 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** con el texto: <<PUBLI LEROY MERLIN: 15% DESCUENTO el dia 30/06 y solo para Socios el día 07/07. Consulta condiciones en tiendas y festividades locales. N. socio: B.B.B.>> - En fecha 30/6/2014 (14:57 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** con el texto: <<PUBLI LEROY MERLIN: HOY LUNES 30 disfruta de un 15% DESCUENTO en todos nuestros productos. Consulta cond en tiendas y festivos locales. N. socio: B.B.B.>> - En fecha 6/7/2014 (14:19 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** con el texto: <<PUBLI LEROY MERLIN: mañana LUNES 7 julio 15% DTO solo para Socios. Tambien en Tienda Online con código dts SOCIO***. Consulta cond en tienda. Socio: B.B.B. >> Ninguno de los mensajes presenta información relativa al modo de ejercicio del derecho de oposición.
  2. b)Solicitada información a Telefónica Móviles España, S.A.U. informa que, según sus sistemas, el número corto 2****, en el periodo comprendido entre los días 22 de abril de 2014 y 6 de julio de 2014, estuvo asignado a LEROY MERLIN ESPAÑA S.L. y a CORTEFIEL S.A.
  3. c)Solicitada información a Vodafone España S.A.U. la entidad confirma haber cursado cuatro SMS con origen en el número corto 2**** con destino a la línea número D.D.D. en fechas 22/4/2014, 29/6/2014, 30/6/2014 y 6/7/2014 origen de la denuncia.
  4. d)De la información y documentación aportada por LME se desprende: - Aporta la entidad copia del formulario de adhesión al Club Leroy Merlin correspondiente al socio número B.B.B.. Se observa que se trata de una persona distinta del denunciante y que informa a la entidad de número de teléfono móvil C.C.C. que, como se puede observar, difiere del número del denunciante únicamente en el último dígito. El documento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 está fechado el 30/5/2009. - Aporta igualmente copia de los datos recogidos respecto de dicho contrato en el sistema de información de la entidad, comprobándose que en el fichero se ha recogido el número de móvil D.D.D., coincidente con el número de teléfono móvil del denunciante. - Informa la entidad que, de acuerdo con las averiguaciones realizadas, no les consta ninguna solicitud ni comunicación escrita o verbal del titular de la línea dirigida a LME por la que haya manifestado su oposición a la recepción de comunicaciones comerciales.
  5. e)Contactado el titular de la línea telefónica número C.C.C. confirma los datos aportados por LME. TERCERO: Con fecha 21 de octubre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
  6. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  7. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciante remite escrito en el que manifiesta, entre otros: “…Una comprobación final de los datos por LME al mecanizar los datos hubiera evitado esa confusión…” Igualmente el denunciando presentó alegaciones en las que señaló: <<…Que, de conformidad con los procedimientos internos de mi representada, los datos del socio del Club número B.B.B. fueron automatizados por Leroy Merlin y trasladado a su sistema. Dicha traslación de datos se produce de forma manual. Lamentablemente, en el trascurso de dicha operación y a causa de un error humano, el último número del móvil asociado a este socio del Club se copió erróneamente de forma que, en lugar de introducir el “7”, se incluyó el número “5”, resultando en nuestro sistema el número de móvil D.D.D.. A causa del anterior error, del cual Leroy Merlin no ha tenido conocimiento hasta la recepción del Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador, el denunciante (titular de la línea de móvil idéntica a la de nuestro socio del CLUB, salvo por el último número indicado) ha recibido las cuatro

(4)comunicaciones comerciales (SMS) que se transcriben en dicho Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador, respecto de las cuales, mi representada no niega su autoría (…) Que desde el mismo momento en que Leroy Merlín tuvo conocimiento de la denuncia interpuesta por quien en todo momento se consideró que era el socio de su Club, sus datos (incluyendo los relativos a la línea de teléfono del denunciante) fueron incluidos en un fichero que, a modo de Lista Robinson, mi representada mantiene, evitándose así cualquier nuevo envío de comunicaciones comerciales ni contacto de ningún tipo con el denunciante, por lo que las medidas preventivas necesarias han sido adoptadas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 forma inmediata por Leroy Merlin, regularizando esta situación irregular de forma diligente…>> QUINTO: En fecha 19/11/2014, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se acordó solicitar al denunciado que acredite que actualmente en los SMS, correos electrónicos etc. que remite a sus clientes, ofrece a sus destinatarios la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos de acuerdo con el artículo 21.2 de la LSSI. En fecha 3/12/2014 se recibe escrito del denunciado en el que comunica: <<…Que se adjunta como Anexo 1 a este escrito copia de dos SMS remitidos a socios del Club Leroy Merlin en fechas de 20 y 21 de noviembre de 2014 donde, como puede apreciarse, se incluye la posibilidad de darse de baja mediante un link que, de seleccionarse, dirige a un interfaz, donde se incluye un procedimiento sencillo y gratuito por el que el socio puede oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. Se incluye como Anexo 2 pantallazo del interfaz al que te dirige el link más arriba mencionado (…) Que se adjunta como Anexo 3 a este escrito copia de una serie de comunicaciones electrónicas de fechas 29 de junio, 6 de noviembre y 21 de noviembre de 2014 donde, como puede apreciarse, se incluye la posibilidad de darse de baja (y ejercitar los derechos ARCO) ya sea mediante comunicación postal, por correo electrónico o mediante un link que, de seleccionarse, dirige a un interfaz, donde se incluye un procedimiento sencillo y gratuito por el que el socio puede oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales…>> SEXTO: Con fecha 11/12/2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 3.900 € al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  1. d)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 2/01/2015 y de registro de entrada en esta Agencia el 9/02/2015 el denunciado realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que solicita: <<…dicte resolución acordando el archivo del presente procedimiento sancionador o en su defecto, se proceda a la aplicación del artículo 39 bis 1.
  2. a)y
  3. b)de la LSSI en su máxima amplitud de forma que la sanción propuesta sea rebajada en la mayor medida posible y en los márgenes más amplios que la normativa permite, más allá de la multa propuesta inicialmente…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 2 de julio de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante comunicando que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 <<En la línea de la que soy titular ( D.D.D.), he recibido tres SMS con origen en el número 2**** de fechas 22/04/2014, 29/06/2014 y 30/06/2014 con publicidad de PUBLI LEROY MERLIN indicándome publicidad con descuentos para socios del que me asignan un número de socio B.B.B.. Sobre este particular quería denunciar: 1.- Que no he dado consentimiento de ninguna forma a Leroy Merlin para el tratamiento de mis datos. 2.- No he facilitado a Leroy Merlin ningún dato mío referido tanto a número de teléfono ni ningún dato de naturaleza personal. 3.- No he formalizado en ningún documento escrito, informático o de otra naturaleza ninguna petición de ser socio de Leroy Merlin. 4.- Dichos SMS me consideran ser socio de Leroy Merlin cuando eso no es cierto. 5.- Jamás he visitado ningún centro de Leroy Merlin ni he facilitado a personal de esa empresa ningún dato mío. 6.- Desconozco por completo la razón de la recepción de dichos SMS. 7.- Los citados mensajes no incluyen ninguna referencia a la posibilidad de ejercer baja de datos. 8.- Remito en formato word imagen de los tres mensajes objeto de esta denuncia, quedando a disposición de la agencia para remitirlos vía SMS en el caso de que los consideren necesario. La imagen se corresponde con la de la aplicación de control del teléfono en ordenador que muestra los mensajes recibidos…>> En posterior aportación documental, facilita el denunciante fotografías digitales de la pantalla del terminal telefónico, mostrando las imágenes de los mensajes y de los detalles de los mismos. Así mismo, amplia la denuncia con un nuevo mensaje (folios 1 a 3). SEGUNDO: De las imágenes aportadas por el denunciante se desprende que: En fecha 22/4/2014 (10:32 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** socio es: B.B.B.>> - En fecha 29/6/2014 (13:55 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** con el texto: <<PUBLI LEROY MERLIN: 15% DESCUENTO el dia 30/06 y solo para Socios el día 07/07. Consulta condiciones en tiendas y festividades locales. N. socio: B.B.B.>> - En fecha 30/6/2014 (14:57 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** con el texto: <<PUBLI LEROY MERLIN: HOY LUNES 30 disfruta de un 15% DESCUENTO en todos nuestros productos. Consulta cond en tiendas y festivos locales. N. socio: B.B.B.>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 - En fecha 6/7/2014 (14:19 h.) recibe el denunciante un SMS del número 2**** con el texto: <<PUBLI LEROY MERLIN: mañana LUNES 7 julio 15% DTO solo para Socios. También en Tienda Online con código dts SOCIO***. Consulta cond en tienda. Socio: B.B.B. >> Ninguno de los mensajes presenta información relativa al modo de ejercicio del derecho de oposición (folios 15 a 18). TERCERO: De la información y documentación aportada por LME se desprende: - Aporta la entidad copia del formulario de adhesión al Club Leroy Merlin correspondiente al socio número B.B.B.. Se observa que se trata de una persona distinta del denunciante y que informa a la entidad de número de teléfono móvil C.C.C. que, como se puede observar, difiere del número del denunciante únicamente en el último dígito. El documento está fechado el 30/5/2009. - Aporta igualmente copia de los datos recogidos respecto de dicho contrato en el sistema de información de la entidad, comprobándose que en el fichero se ha recogido el número de móvil D.D.D., coincidente con el número de teléfono móvil del denunciante (folios 36 y 37). CUARTO: Contactado el titular de la línea telefónica número C.C.C. confirma los datos aportados por LME (folios 61). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  11. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Según el apartado
  12. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV La Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 14) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.” Teniendo en cuenta que el primer sms recibido fue de 22 de abril de 2014 y el último en julio de 2014, por ello, resulta aplicable al presente caso la modificación efectuada a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones. V Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciado remitió cuatro SMS al denunciante, sin consentimiento del mismo y sin que los mensajes presentaran información relativa al modo de ejercicio del derecho de oposición. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  14. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. VII De acuerdo con lo expuesto y con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciado envió cuatro SMS sin consentimiento del denunciante. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, ha de calificarse como infracción leve al no haberse acreditado el envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos al mismo destinatario. VIII A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, en su redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, que dispone: Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  22. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 dispuesto en esta Ley.
  23. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento. Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)La existencia de intencionalidad.
  25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  30. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los artículos 39 bis y 40, en especial, respecto del apartado
  31. a)la valoración de la intencionalidad en relación con falta de diligencia como integrante del elemento subjetivo de la culpabilidad, y respecto del apartado
  32. b)en cuanto al plazo en que se viene produciendo la infracción, que va desde abril a julio de 2014, procede imponer la sanción en la cuantía de 3.900 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  33. d)de la LSSI, una multa 3.900 €, de conformidad con lo establecido en los artículos 39 bis y 40, de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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