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PS-00578-2017

1/19 Procedimiento Nº PS/00578/2017 RESOLUCIÓN: R/00684/2018 En el procedimiento sancionador PS/00578/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 28/11/2017 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos revocó por resolución R/01540/2017 las sanciones impuestas a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U. (en adelante indistintamente la entidad denunciada o simplemente OK MONEY) por infracciones a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); declarando de igual modo el archivo del procedimiento sancionador PS/00017/2017 por caducidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con los efectos previstos en el artículo 95 de la misma norma. SEGUNDO: Según consta en los archivos de esta Agencia D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) manifestó en fecha 16/02/2016 que OK MONEY había incluido sus datos personales en ASNEF sin requerimiento previo de pago y ello por deuda incierta al no ser cliente de la entidad. Para acreditar estos hechos aportó la siguiente documentación:  Carta de fecha 04/02/2016 del fichero común ASNEF-EQUIFAX, en respuesta a la solicitud de acceso del denunciante, con confirmación de alta de 27/07/2015 en ese fichero de morosidad a instancias de la entidad OK MONEY por importe de 453 €, con su nombre, apellidos, DNI, y domicilio en C/ A.A.A..  Denuncia de fecha 11/02/2016 ante la D.G. Policía por estos hechos.  Correo electrónico enviado a OK MONEY de fecha 11/02/2016 con esta reclamación y respuesta de la entidad de fecha 15/02/2016 comunicando la paralización del proceso de recobro y la baja de ASNEF. TERCERO: A la vista de estos hechos, en fase de actuaciones previas de investigación, y tal como consta en los archivos de la Agencia, se ha constado que: La entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., como entidad encargada de la gestión del fichero se solvencia patrimonial y crédito ASNEF (en lo sucesivo EQUIFAX) en su escrito de fecha 23/05/2016 informó a esta Agencia que no constaba en ese momento información asociada al DNI del denunciante. De igual modo, informó que constaba en sus registros notificación de inclusión de una incidencia con fecha de alta el 27/07/2015 a instancias de OK MONEY por 453 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 € emitida el 28/07/2015, asociada al nombre y apellidos del denunciante, domicilio C/ A.A.A., sin que constase devolución. Que la incidencia tiene fecha de baja el 16/02/2016 por motivo INCONGR. Y que constaban tres de solicitudes de acceso y una de comunicación de baja. Aportó copia del contrato entre EQUIFAX y OK MONEY de adhesión al fichero ASNEF por parte de esta ultima de fecha 13/02/2013. B) La empresa OK MONEY por su parte en su escrito de fecha 11/05/2016 informó a esta Agencia que: En sus sistemas constaban registrados los datos del denunciante, nombre, apellidos, DNI, domicilio en A.A.A., nº móvil, dirección de correo electrónico y nº de cuenta bancaria, asociados a un préstamo suscrito el 27/03/2015 de 300 € con fecha de baja el 15/02/2016; con emisión de dos facturas emitidas el 27/03/2015 y el 03/05/2015 a la dirección citada. Aportó copia de las comunicaciones por correo electrónico con el cliente del 27/03/2015 al 30/06/2015; así como copia de la información facilitada al cliente con carácter previo a la firma del contrato de préstamo, según artículos 7 y 8 de la Ley 22/2007 de 11 de julio sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y la Ley 16/2011 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. De igual modo aportó copia de un contrato de préstamo de fecha 28/03/2015, en el que: o Se establece en la Cláusula 5.7: “El Prestatario consiente expresamente en recibir información relativa a la Solicitud del Préstamo vía correo electrónico y SMS a la dirección de correo electrónico y al número de teléfono incluidos en la misma o comunicados al Prestamista de conformidad con la Cláusula 13.1 de los Términos y Condiciones”. o Se establece en la Cláusula 14.5. que “el Prestatario consiente en que el Prestamista comunique sus datos personales a terceros para la ejecución del Contrato. En particular, y de conformidad con la Ley de Protección de Datos Personales, el Prestamista comunicará la información del Prestatario relativa a incumplimiento de las obligaciones financieras adquiridas en el presente Contrato a ASNEF-EQUIFAX, quienes incluirán dicha información en sus ficheros”. El 12/02/2016 EQUIFAX envió una reclamación a OK MONEY presentada por el denunciante por posible operación fraudulenta y en consecuencia en fecha 15/02/2016 OK MONEY procedió a la baja de los datos del fichero de morosos. La contratación se realizó por Internet, aportando descripción del proceso de contratación. CUARTO: Con fecha 07/12/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a OK MONEY SPAIN S.L.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, tipificadas como infracción grave en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, OK MONEY SPAIN S.L.U. mediante escrito de fecha formuló alegaciones en fecha 02/01/2018. SEXTO: Con fecha 10/01/2018 se inició el período de práctica de pruebas, transcurrido el plazo de alegaciones que se concedió en el Acuerdo de iniciación del presente Procedimiento Sancionador nº PS/00578/2017, se acordó abrir periodo de práctica de pruebas por un plazo de 10 días, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Acordándose practicar las siguientes pruebas: “Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente PS/00017/2017. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00578/2017 presentadas por OK MONEY SPAIN S.L.U. en fecha 2 de enero de 2018. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta”. SÉPTIMO: Con fecha 25/01/2018 se inició trámite de audiencia, con remisión de copia del expediente a OK MONEY SPAIN, S.L.U. en fecha 20/02/2018. OCTAVO: Con fecha 07/03/2018 se formuló la siguiente propuesta de resolución: <<PRIMERO: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a OK MONEY SPAIN, S.L.U. con multa de 60.000 € (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. SEGUNDO: Que también por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a OK MONEY SPAIN, S.L.U. con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 y 43 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica>>. En su virtud se le notificó a OK MONEY SPAIN S.L.U. cuanto antecede, y se le puso de manifiesto el procedimiento a fin de que en el plazo de DIEZ DÍAS pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentare los documentos e informaciones que considerase pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 73.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. NOVENO: Con fecha de entrada en esta Agencia 27/03/2018 OK MONEY SPAIN S.L.U. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, en la que reiteraba los argumentos ya alegados a lo largo de todo el procedimiento habido; insistiendo en la nulidad de actuaciones, por lo que se solicitaba expresamente su archivo y, con petición subsidiaria, de reducir el importe de las sanciones propuestas, como ya se expuso en su escrito presentado de fecha 02/02/2018.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que D. B.B.B. manifestó en fecha 16/02/2016 a esta Agencia Española de Protección de Datos que OK MONEY SPAIN S.L.U. había incluido sus datos personales en ASNEF sin requerimiento previo de pago y ello por deuda incierta al no ser cliente de la entidad (folio 1). SEGUNDO: Que OK MONEY SPAIN S.L.U. registró en sus sistemas los datos personales del denunciante, a saber: nombre, apellidos, DNI, domicilio en A.A.A., nº móvil, dirección de correo electrónico y nº de cuenta bancaria; asociados a un préstamo suscrito el 27/03/2015 de 300 € con fecha de baja el 15/02/2016; con emisión de dos facturas emitidas el 27/03/2015 y el 03/05/2015 a la dirección citada (folios 83 a 138). TERCERO: Que en el fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. con fecha de alta el 27/07/2015 en ese fichero de morosidad a instancias de la entidad informante “OK MONEY EXCHANGE” por importe de 453 € por un producto de préstamos personales en calidad de avalista, con su nombre, apellidos, DNI, y domicilio en C/ A.A.A.; tal como se lo comunicó el propio fichero por carta de fecha 04/02/2016, en respuesta a la solicitud de acceso, con confirmación de dicha alta. Esta incidencia fue dada de baja en fecha 16/02/2016 por motivo INCONGR (folios 16, 38 y 39). CUARTO: Que el denunciante presentó denuncia de fecha 11/02/2016 ante la D.G. Policía en Pontevedra por estos hechos (folios 8 y 9). QUINTO: Que el denunciante remitió un correo electrónico a OK MONEY de fecha 11/02/2016 con esta reclamación (folio 17). SEXTO: Que OK MONEY dio respuesta en fecha 15/02/2016 al correo detallado en el punto 5º anterior, con recepción de la denuncia policial ya mencionada, comunicando la paralización del proceso de recobro y la solicitud de baja de ASNEF, en dicha fecha de 15/02/2016 (folio 18). SÉPTIMO: Que OK MONEY SPAIN S.L.U. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de D. B.B.B. para el tratamiento de sus datos personales, en relación con el servicio financiero, tal como se ha detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de analizar el fondo del asunto, hay que reseñar lo que dispone el artículo 95.3 de la Ley 39/2015, que establece que: “3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado”. En este sentido, decir que el artículo 47 de la LOPD establece, en sus apartados 1, 2 y 3, lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. En cuanto a que el alta en ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito constituye en concreto una infracción continuada, la Audiencia Nacional en sentencia, por todas, de 2 de marzo de 2006, dice: “Tal recurrente parte del error de computar el “dies a quo” del plazo prescriptito del Art. 47 de la LOPD a partir del hecho determinante de la vulneración del deber de exactitud de los datos. Pero esta Sala entiende, por el contrario, que nos hallamos ante una falta o infracción continuada, dado que la lesión al bien jurídico protegido (que en definitiva consiste en la exactitud, veracidad y actualidad de los datos personales) se ha prolongado en el tiempo, durante todo el periodo en el que el denunciante permaneció indebidamente inscrito (…). Tal prescripción se computa mientras se mantienen los efectos lesivos de dicho eventual comportamiento infractor, y por tanto la invocada excepción no puede ser apreciada (…)”. A lo que se puede añadir lo que una sentencia más reciente de esta Audiencia Nacional dice: “… la infracción se comete mientras se mantienen los datos en el registro, quebrantando la correspondencia que debe mediar entre dichos datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, esto es, durante el tiempo en el que los datos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. (…) Esta solución es la única que resulta acorde con la naturaleza del instituto de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 prescripción que se encuentra concebida, según reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un instituto fundado en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se hace depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción. Esta presunción no se aprecia en el presente caso, pues permanece indemne mientras perdure el acceso de datos personales por una deuda inexacta, sea cual sea el tiempo que ha permanecido en el fichero” (sentencia de 23 de enero de 2008; en parecidos términos la sentencia de 27 de febrero de 2008). En el presente caso concreto, hay que indicar que las infracciones cometidas tienen ambas naturaleza de continuadas, por lo que la no prescribirían hasta el 16/02/2018, pues el tratamiento de datos personales del denunciante realizado por parte OK MONEY SPAIN, S.L.U., incluida la inclusión en ASNEF, dejó de llevarse a cabo en fecha 16/02/2016, fecha de la correspondiente baja en dicho fichero común de solvencia patrimonial y crédito. En consecuencia, las infracciones en cuestión que se van a detallar a continuación no habrían prescrito, pues el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador se notificó a OK MONEY SPAIN, S.L.U. en fecha 11/12/2017. III Los hechos expuestos como probados vienen a suponer la comisión por parte de OK MONEY SPAIN, S.L.U. de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que señala lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  6. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  7. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. OK MONEY SPAIN, S.L.U. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando servicios financieros de forma indebida al no acreditarse su identidad en el proceso de contratación registrado), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento, más cuando existe un reconocimiento de los hechos y la responsabilidad en ellos por parte de dicha entidad denunciada. En este sentido, D. B.B.B. manifestó en fecha 16/02/2016 a esta Agencia que OK MONEY SPAIN S.L.U. había incluido sus datos personales en ASNEF sin requerimiento previo de pago y ello por deuda incierta al no ser cliente de la entidad (folio 1). En efecto, como queda acreditado en el expediente, OK MONEY SPAIN S.L.U. registró en sus sistemas los datos personales del denunciante, a saber: nombre, apellidos, DNI, domicilio en A.A.A., nº móvil, dirección de correo electrónico y nº de cuenta bancaria; asociados a un préstamo suscrito el 27/03/2015 de 300 € con fecha de baja el 15/02/2016; con emisión de dos facturas emitidas el 27/03/2015 y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 03/05/2015 a la dirección citada (folios 83 a 138). Así, en el fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. con fecha de alta el 27/07/2015 en ese fichero de morosidad a instancias de la entidad informante “OK MONEY EXCHANGE” por importe de 453 € por un producto de préstamos personales en calidad de avalista, con su nombre, apellidos, DNI, y domicilio en C/ A.A.A.; tal como se lo comunicó el propio fichero por carta de fecha 04/02/2016, en respuesta a la solicitud de acceso, con confirmación de dicha alta. Esta incidencia fue dada de baja en fecha 16/02/2016 por motivo INCONGR (folios 16, 38 y 39). Por este motivo, el denunciante presentó denuncia de fecha 11/02/2016 ante la D.G. Policía en Pontevedra por estos hechos (folios 8 y 9) y remitió un correo electrónico a OK MONEY de fecha 11/02/2016 con esta reclamación, adjuntando la denuncia (folio 17). OK MONEY dio respuesta en fecha 15/02/2016 al correo detallado en el punto 5º anterior, con recepción de la denuncia policial ya mencionada, comunicando la paralización del proceso de recobro y la solicitud de baja de ASNEF, en esa misma fecha de 15/02/2016 (folio 18). Por su parte, OK MONEY SPAIN, S.L.U. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de D. B.B.B. para el tratamiento de sus datos personales detallado anteriormente. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”; toda vez que tampoco cuenta con la base legal para el tratamiento en virtud de una relación contractual, al no existir ésta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar, por todas, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de OK MONEY SPAIN, S.L.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. IV El artículo 44.3.
  8. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, OK MONEY SPAIN, S.L.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  9. b)de dicha norma. V Se imputa igualmente a OK MONEY SPAIN, S.L.U. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 ya citado más arriba, en su apartado 1.
  12. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Así lo expuesto, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  13. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19
  14. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  15. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  16. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la persona denunciante como titular de servicios en cuestión sin ser cliente como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que también se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes. En este sentido, indicar de nuevo que, y tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. B.B.B. con fecha de alta el 27/07/2015 en ese fichero de morosidad a instancias de la entidad informante “OK MONEY EXCHANGE” por importe de 453 € por un producto de préstamos personales en calidad de avalista. Esta incidencia fue dada de baja en fecha 16/02/2016 por motivo INCONGR (folios 16, 38 y 39). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29 de la LOPD y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD, toda vez que OK MONEY SPAIN, S.L.U. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al fichero ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  18. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por OK MONEY SPAIN, S.L.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la persona denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  19. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad es imputada por haber sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero ASNEF respondiera a la situación actual de l denunciante, pues la deuda era incierta, dado que no se ha acreditado que OK MONEY SPAIN, S.L.U. contara con su consentimiento inequívoco para llevar a cabo contratación alguna de los servicios financieros en cuestión. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder OK MONEY SPAIN, S.L.U. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que OK MONEY SPAIN, S.L.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  20. c)y d), también de la citada norma. VII El artículo 44.3.
  21. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, OK MONEY SPAIN, S.L.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  22. c)de la citada Ley Orgánica. VIII En relación con lo que establece el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, de aplicación de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad del dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. IX El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente». Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes en relación con la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, a saber: 1. El apartado
  38. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron registrados por la entidad imputada del 27/03/2015 al 15/02/2016, teniendo la infracción del artículo 6.1 de la LOPD en el presente caso concreto naturaleza de infracción continuada o permanente. 2. El apartado
  39. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. 3. El apartado
  40. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran empresa por cifra de negocio. 4. El apartado
  41. f)“El grado de intencionalidad” expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”, puesto que no se ha podido acreditar la relación existente con el denunciante y, si bien es cierto que no es posible sostener que la empresa hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado puede ser cometido a título de simple negligencia. 5. El apartado
  42. h)“La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas”, pues le fue denegada al denunciante un crédito como consecuencia de su inclusión en el fichero ASNEF, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 además de ser considerado como deudor de una deuda inexistente. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. Por lo tanto, procede una sanción de cuantía próxima al mínimo de 60.000 € por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD por parte de OK MONEY SPAIN, S.L.U. En relación con la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, del LOPD, indicar que el ya citado apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al operar la atenuante privilegiada del supuesto previsto en el apartado 5.b), que dice: “Cuando la entidad haya regularizado la situación irregular de forma diligente”; puesto que en cuanto fue recibida la reclamación del denunciante el 12/02/2016 procedió a cursar la baja de los datos del denunciante en el fichero ASNEF, que se hizo efectiva en fecha 16/02/2016 (folio 39). Se considera, no obstante, para esta infracción al principio de calidad que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD: 1. El apartado
  43. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF y, como ha declarado en numerosas sentencias la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa tiene naturaleza de infracción continuada o permanente, en concreto, la inclusión fue del 27/07/2015 hasta esa fecha citada del 15/02/2016. 2. El apartado
  44. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. 3. El apartado
  45. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran empresa por cifra de negocio. 4. El apartado
  46. f)“El grado de intencionalidad” expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”, puesto que comunicó a ficheros de morosidad los datos del denunciante y, si bien es cierto que no es posible sostener que la empresa hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado puede ser cometido a título de simple negligencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 5. El apartado
  47. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas, puesto que le fue denegada al denunciante un crédito como consecuencia de su inclusión en el fichero ASNEF, además de ser considerado como deudor de una deuda inexistente. Por lo tanto, procede imponer a esta entidad un sanción por vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, en la cuantía de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U. con NIF B86600608, multa de 60.000 € (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  48. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U. con NIF B86600608, de igual modo a OK MONEY SPAIN, S.L.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 y 43 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  49. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a OK MONEY SPAIN S.L.U. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  50. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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