PS-00579-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00579/2014 RESOLUCIÓN: R/00266/2015 En el procedimiento sancionador PS/00579/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A.., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de octubre de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: <<Que en fecha 27 de Septiembre del corriente, se ha recibido este escrito adjunto por correo ordinario en el cual me indicaban una deuda de mi hijo, con dicha entidad financiera de 186,68 euros,. Lo que es incomprensible es que se trata de un menor de 13 años el cual jamás ha intervenido en ninguna operación financiera, y menos sin autorización de sus tutores. Es inadmisible que se permitan ese tipo de actuaciones sin tener el más mínimo conocimiento de los supuestos, ya que jamás tuvo ninguna cuenta con dicha entidad, al ser menor de edad y sus datos ni se sabe de dónde los han sacado, aunque por referencia ponen una Chat bancaria sin justificación alguna ni aportación de firmas ni contratos del hecho que se le reclama, pues suponemos de que se trata de un error y que se debería subsanar de inmediato, y tener más tacto en cuanto a las libertades que ejercen algunas entidades con fines poco claros, por lo que debería sancionar esta actitud inaceptable. Este tipo de escritos a libre albedrío son, inaceptable y más aún sin fundamento alguno, ya que en el 2008, con 6 años, es más indignante aun el mismo por su mala praxis, por lo que entendemos que deberían realizar una investigación y sancionar a quienes utilizan este tipo de documentos ordinarios.>> Aporta copia de la siguiente documentación: - Escrito de fecha 27 de septiembre de 2013 dirigido a nombre de C.C.C. por el cual se comunica la cesión por BMN a VIENTO 1, S.á.R.L., de una deuda por importe de 189,68 €. - Copia del DNI de C.C.C. en el que figura como fecha de nacimiento el 06/03/2002. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A.., teniendo conocimiento de que: 1. De la información aportada por BMN se desprende: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 a. Aporta la entidad copia impresa de los datos que figuran en sus ficheros relativos al afectado. Figura en dichas impresiones de pantalla C.C.C., con DNI idéntico al aportado en la denuncia y fecha de nacimiento 16/03/2002. Aporta igualmente la entidad las posiciones contractuales del afectado, constando como contratante del producto “L/E INFANT” con fecha de apertura 27/12/2007 y baja 17/06/2014. Entre las posiciones informadas no consta ninguna deuda. b. Aporta BMN copia del contrato de la cuenta que el afectado mantenía abierta en esta entidad. El documento aportado se corresponde al contrato de apertura de una “LLIBRETA JOVE”, fechado el 27/12/2007 figura como titular C.C.C., del que no consta firma, constando como administradora Dª A.A.A.. No aporta la entidad documento alguno acreditativo de la identidad del titular de la cuenta ni de la administradora. c. Informa la entidad de la cesión de la deuda del afectado, aportando copia del contrato suscrito con VIENTO 1, S.A.R.L. (en adelante VIENTO 1), fechado el 28 de junio de 2013 y en virtud del cual se ha producido dicha cesión, que fue informada al deudor. d. Respecto del origen de la deuda, aporta la entidad extracto de un cargo por domiciliaciones, realizado en la cuenta de C.C.C., en fecha 28/3/2008 por importe de 149,30 €, por un seguro del que consta como tomador el NIF de su madre, la denunciante. e. Aporta igualmente la entidad copia de una carta de reclamación de descubierto, fechada el 7/4/2008. f. Aporta finalmente un extracto de la cuenta, en la que aparece el saldo deudor traspasado a VIENTO 1, por importe de 189,68 €. TERCERO: Con fecha 21 de octubre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a BANCO MARE NOSTRUM S.A.. por presunta infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, de 40.001 € a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, BANCO MARE NOSTRUM S.A.., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 20 de noviembre de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 4. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Ausencia de la infracción del artículo 11.1 de la LOPD: La deuda se cedió a una entidad (Viento 1) para su cobro amparada en el artículo 11.2 de la LOPD, lo que justifica que dichos datos obraran en poder de Viento 1 en virtud de una cesión de crédito. Inversión de la carga de la prueba: una denuncia de un particular no puede tener una presunción de certeza. QUINTO: Con fecha 24 de noviembre de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante BANCO MARE NOSTRUM S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00373/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00579/2014 presentadas por BANCO MARE NOSTRUM S.A.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 17 de diciembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a BANCO MARE NOSTRUM S.A.. con multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
2. k)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 20 de enero de 2015 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de BANCO MARE NOSTRUM S.A.. a la Propuesta de Resolución señalando básicamente lo siguiente: “Consideramos que se ha probado suficientemente la existencia del consentimiento de los afectados, en la medida en la que aparecen en el expediente y figuran como hechos probados según la AEPD la existencia de un contrato de apertura de cuenta firmado por la denunciante, la solicitud de contratación de un seguro también firmado que se domicilió en la cuenta cuyo titular era su hijo, la reclamación de descubierto que fue notificada por parte de Caixa Penedés en múltiples ocasiones..” Falta de culpabilidad en la actuación de BMN Que subsidiariamente se aplique el principio de proporcionalidad. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante manifiesta que ha recibido una carta de la empresa VIENTO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 1, fechada el 27 de septiembre de 2013 a nombre de su hijo menor de edad en la que le reclaman una deuda de 189,68 euros y que, según Viento 1, se adeudaba a BANCO MARE NOSTRUM S.A. La denunciante manifiesta que la deuda está a nombre de su hijo menor y que no ha tenido relación con esta entidad. (folios 1-5) SEGUNDO: Queda acreditada la existencia de un contrato de cesión de una cartera de créditos entre Banco Mare Nostrum S.A y Viento 1 con fecha 28 de junio de 2013.(folios 20 a 90) TERCERO: Se acredita la aportación por la entidad denunciada BANCO MARE NOSTRUM S.A.. de un contrato de una cuenta libreta joven de fecha 27 de diciembre de 2007 a nombre de la denunciante (madre) como administrador y C.C.C. (su hijo menor) como titular. El contrato está firmado en el renglón de administrador donde constan los datos de la madre. El contrato es de Caixa Penedés. (folios 133 a 138) CUARTO: Se acredita la existencia de un documento de solicitud de seguro salud de la Correduría de Seguros de la Caja de Ahorro del Penedes fechado el 8 de enero de 2008, donde consta como tomador del seguro la denunciante. El documento está firmado por la Correduría y en el espacio del tomador. La cuenta donde se domicilia finaliza en los mismos dígitos que la cuenta nombrada en el hecho probado tercero. (folio 139) QUINTO: Se acredita la existencia de un cargo del seguro de salud, donde consta como titular del seguro la denunciante (madre) y la reclamación del descubierto se hace a la cuenta detallada en los hechos probados tercero y cuarto donde consta como titular el hijo menor. (folios 140 a 144) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a BANCO MARE NOSTRUM la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
4. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular. III A los efectos que nos ocupan debemos determinar si BANCO MARE NOSTRUM S.A..,-BMN- (antigua Caixa Penedes) recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco de la denunciante y su hijo menor de edad, titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de una libreta bancaria o determinar si, al menos, la entidad denunciada desplegó la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requerían a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD, precepto que supedita el tratamiento de los datos personales de un tercero a contar con su “consentimiento inequívoco”. En primer término debemos subrayar que corresponde a BANCO MARE NOSTRUM S.A.., (antigua Caixa Penedes) la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si BANCO MARE NOSTRUM (Antigua Caixa Penedés) recabó y obtuvo el consentimiento de la denunciante para vincular sus datos personales y los de su hijo menor a una libreta de ahorro, hay que señalar que BANCO MARE NOSTRUM ha aportado un contrato suscrito supuestamente por la denunciante (hecho probado tercero) En el período de actuaciones previas se solicitó a BANCO MARE NOSTRUM para que aportara documentación acreditativa de la contratación de los productos que hubiera contratado el afectado y además documentación acreditativa de su personalidad que se recabase con ocasión de la contratación (copia del DNI, NIF de los intervinientes en el contrato para proceder a la apertura de dicha cuenta bancaria) (folios 7 y 91) sin que la entidad denunciada haya acreditado la personalidad ni de la administradora o tutora (madre del titular), ni la del menor presunto titular de la cuenta del hecho probado tercero. En consecuencia la entidad denunciada no ha aportado documentación que acredite el consentimiento inequívoco del denunciante al tratamiento de sus datos con motivo de la contratación de la citada cuenta, ya que si bien aporta un contrato no ha quedado probado que fuera la denunciante quién lo materializó. La entidad denunciada rechaza la existencia de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y manifiesta que existe la contratación. Sin embargo la demandada conoce bien las obligaciones que le impone la LOPD así como la aplicación que de sus preceptos se hace a través de la doctrina emanada de la Audiencia Nacional, ( Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera). En el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 fundamento jurídico precedente se citan varias de las Sentencias de este Tribunal. La Audiencia Nacional ha manifestado que corresponde al responsable del tratamiento la obligación de asegurarse de que aquél a quien se solicita el consentimiento lo da efectivamente, que esa persona es la titular de los datos, así como de conservar a disposición de la Administración, a quien compete velar por el derecho fundamental a la protección de datos personales, la prueba de que ha cumplido esas exigencias. Sin embargo BANCO MARE NOSTRUM no ha aportado prueba determinante, de que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dicha cuenta bancaria a la que se vinculan sus datos personales. Y esto es así porque el consentimiento para tratar datos personales debe ser inequívoco y en este caso solicitada a la entidad denunciada, documentación adicional, que la misma compañía exige en su relación con sus clientes, como es documentación acreditativa de la personalidad (en este caso de la denunciante y en su caso de su hijo menor), la entidad denunciada no aportó la documentación solicitada. Por tanto no ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos bancarios que comercializa. En consecuencia, BANCO MARE NOSTRUM no ha acreditado que la denunciante consintiera de manera inequívoca el tratamiento de sus datos como administradora y los de su hijo menor de edad como titular del producto, en relación con el contrato bancario que constituye el objeto de la controversia, ni ha probado tampoco que hubiera articulado alguna medida encaminada a asegurarse de que quien prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos facilitados. IV Visto lo anterior, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
5. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. En el presente caso, consta acreditado que el hijo menor de la denunciante recibió una carta , fechada 27 de septiembre de 2013 de la entidad Viento 1 en la que, BANCO MARE NOSTRUM (derivado de un contrato de cesión de una cartera de créditos) había cedido a VIENTO 1 los datos personales del hijo menor de la denunciante en relación con una deuda de la que no era titular, puesto que BMN no ha podido acreditar la contratación del producto que la generó, ni ha podido justificar que contara con el consentimiento de la denunciante, madre del menor, para tal cesión. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 señalaba “que cuando se produce una sucesión o transmisión entre diferentes sociedades los principios esenciales en materia de protección de datos han de ser cumplidos, pues se trata, volvemos a insistir, de un derecho fundamental --previsto en el artículo 18.4 CE -- cuya observancia y cumplimiento no puede quedar al albur de las operaciones mercantiles entre particulares, generando zonas exentas a la protección de este derecho fundamental. Las citadas actividades mercantiles, por tanto, no pueden servir de coartada para incumplir las exigencias impuestas legalmente en materia de protección de datos, como es la prestación del consentimiento previo de los titulares de los datos que van a cederse a un tercero”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. V Debemos analizar, en este momento, si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
7. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 en la falta de diligencia observada por BMN al ceder los datos personales del menor de edad a VIENTO 1 en relación con una deuda de la que no era titular el menor de edad, puesto que BMN no ha podido acreditar la identidad de los afectados en la contratación de la libreta joven, ni ha podido justificar que contara con el consentimiento de la denunciante, madre del menor, para tal cesión. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
8. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
24. e)del artículo 45.5 de la LOPD “Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente” Y esto es así porque la cesión inconsentida de datos tiene su origen en un tratamiento de datos sin consentimiento en el año 2007 por CAIXA PENEDES que segregó su negocio bancario en BANCO MARE NOSTRUM produciéndose la fusión con otras Cajas del arco mediterráneo, dando lugar a BANCO MARE NOSTRUM con la aprobación de las asambleas respectivas en el año 2011. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de BMN (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante un banco con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de BMN con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
25. e)de esta norma, se sanciona a BANCO MARE NOSTRUM S.A. con una multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A.., por una infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
26. k)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO MARE NOSTRUM S.A.. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es