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PS-00579-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00579/2015 RESOLUCIÓN: R/00618/2016 En el procedimiento sancionador PS/00579/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCOPOPULAR-E, S.A., vista la denuncia presentada por D. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19 de noviembre de 2014 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. C.C.C. (en adelante el denunciante) en el que vino a denunciar la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de BANCOPOPULAR-E, S.A. (en adelante entidad denunciada o POPULAR), manifestando que ello se produce aun “no teniendo relación comercial con ellos”. Para acreditar estos hechos, entre otra documentación, aportaba copia de un informe de fecha 24 de octubre de 2014 por el fichero ASNEF-EQUIFAX en el que se le informaba de la inclusión de sus datos por una deuda de 2.515 € dada de alta en ASNEF el 20 de junio de 2014 a instancias de “BANCO POPULAR E.COM” por un producto de tarjetas de crédito en calidad de titular; constando como dirección: “A.A.A.”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/00320/2015 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 02/09/2015 se solicitó a EQUIFAX IBÉRICA S.L. (en adelante EQUIFAX) información relativa a D. C.C.C., NIF E.E.E., en relación a la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF a instancia de las entidades POPULAR, […]. De la respuesta recibida, fechada a 08/09/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Los datos del afectado se incluyeron en ASNEF a instancia de POPULAR con fecha 20/06/2014, en relación a una deuda asociada a una tarjeta de crédito que ha llegado a ascender a 2.430,31 €. De la documentación aportada no se desprende que la inclusión fuera notificada mediante el envío de una carta. No obstante, cabe señalar que con fecha 21/06/2014 se envió a esta persona una carta informando de la inclusión de sus datos personales en ASNEF a instancia de la entidad CITIBANK, como www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 consecuencia de una deuda por valor de 2.283,16 € (cifra que coincide con la que figura en el histórico de la operación informada por POPULAR). A 08/09/2015 los datos del denunciante permanecían incluidos en ASNEF a instancia de POPULAR. Se aportan impresiones de pantalla en relación a lo expuesto. En relación a BANCOPOPULAR-E S.A.: Con fecha 15/07/2015 se solicitó a POPULAR información relativa a D. C.C.C., NIF D.D.D., en relación a la práctica del requerimiento de pago efectuado como paso previo a su inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito, así como respecto al procedimiento que, en su caso, tenga implementado la entidad para practicar tal requerimiento de pago. De la respuesta recibida, registrada de entrada en la AEPD el 07/08/2015, se desprende lo siguiente: - Con carácter previo POPULAR manifiesta que “el Negocio de Consumo de Citibank España SA, incluyendo el negocio de tarjetas de crédito ha sido vendido a bancopopular-e SA con fecha 22 de septiembre de 2014, habiendo sido cedido, por mor de dicha operación societaria a bancopopular-e SA, el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el denunciante”. - En relación a la dirección de contacto del denunciante que consta en los sistemas de POPULAR, la entidad manifiesta que aquélla es B.B.B.. Se aporta impresión de pantalla al respecto. Esta es la dirección que figura en el contrato de la Tarjeta de Crédito Citi suscrito por el denunciante, fechado a 01/07/2013 y del que se aporta copia, no habiéndose modificado posteriormente. Manifiesta la entidad que a esta dirección se enviaron los extractos bancarios, de los que se aporta copia, no constando ninguna incidencia relativa a la devolución de los mismos. - POPULAR aporta copia de un escrito de fecha 23/05/2014 remitido a nombre del denunciante a la dirección señalada en el apartado anterior. En el escrito, identificado con un código de barras, CITIBANK ESPAÑA S.A. (en adelante CITIBANK) le reclama el pago de una deuda por valor de 342,39 € asociada a una tarjeta de crédito, advirtiendo que, en caso de impago en un plazo de 15 días, podrán incluir sus datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG. POPULAR manifiesta que el requerimiento fue efectuado por el entonces acreedor, CITIBANK, señalando que esta entidad tenía suscrito a tales efectos un contrato con la mercantil SERVINFORM, fechado a 03/01/2013 y del que se aporta copia, señalándose que tal contrato fue también cedido a POPULAR. Se adjunta certificado emitido por SERVINFORM, en el que se señala que con fecha 28/05/2014 se entregó una carta modelo SCO dirigida a C.C.C. C.C.C. a la dirección B.B.B., en relación a una deuda de 342,39 € asociada a la tarjeta ***NÚMERO.1, no constando su devolución. Se aporta, asimismo, copia de siete albaranes de entrega en Correos de envíos por cuenta de CITIBANK, todos ellos fechados a 28/05/2014, aunque sólo uno presenta la correspondiente validación mecánica del operador postal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 - POPULAR no aporta copia de ningún requerimiento de pago remitido por la entidad al cliente informándole de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial en caso de impago de la deuda. - POPULAR aporta copia de sucesivos extractos remitidos al denunciante en relación a los movimientos mensuales generados por su tarjeta, informándole de la deuda pendiente. Los extractos aportados fueron remitidos por CITIBANK (el último es relativo al mes de septiembre de 2014) y por POPULAR (el primero es relativo al mes de octubre de 2014). Al final de los extractos remitidos por POPULAR puede leerse: “Citibank España S.A. ha transferido la propiedad de su negocio de banca de consumo a la entidad de crédito bancopopular-e S.A.”. En el extracto relativo al mes de mayo de 2014, remitido por CITIBANK, se advierte: “En caso de que la deuda no haya sido pagada antes del cierre de su próximo extracto, procederemos a incluir sus datos en los Registros de Morosidad de ASNEF (…) y BADESCUG (…)”. Con fecha 04/09/2015 se solicitó a POPULAR información relativa a D. C.C.C., NIF D.D.D., en relación a la comunicación de la adquisición de la deuda objeto de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y sus circunstancias. De la respuesta recibida, registrada de entrada en la AEPD el 01/10/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - POPULAR aporta copia del “testimonio notarial de la escritura de cesión parcial de activos y pasivos de CITIBANK ESPAÑA S.A. a favor de BANCOPOPULAR-E S.A.U.”, escritura otorgada el 22/09/2014. En el documento se señala que “Mediante dicha Cesión, se traspasan en bloque, por sucesión universal, a la Sociedad cesionaria, Bancopopular-e, que los adquiera, quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones de la Sociedad Cedente con carácter general y sin reserva ni limitación alguna”. - POPULAR manifiesta que “por lo tanto, fruto de dicha operación societaria, cuya cesión significó el traspaso en bloque por sucesión universal de todos los derechos y obligaciones de la sociedad cedente con carácter general, el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el Sr. C.C.C. fue cedido a bancopopular-e SAU (…) en cuyos libros se encuentra contabilizada actualmente la deuda a nombre del denunciante. No nos encontramos por lo tanto ante una “venta de cartera” a un tercero sino ante una operación societaria, asimilable como en el propio testimonio notarial se recoge, a una sucesión universal, de activos y pasivos”>>. TERCERO: En fecha 30 de octubre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCOPOPULAR-E, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 20 de noviembre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de BANCOPOPULAR-E, S.A. en el que se realizaban alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, manifestando que la entidad no era acreedora del denunciante en la fecha de comunicación de sus datos personales a los ficheros de morosidad; por lo que se solicitaba el archivo de actuaciones. QUINTO: En fecha 26 de noviembre de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/00320/2015), consistente en el escrito de denuncia e informes de BANCOPOPULAR-E, S.A., del fichero ASNEF-EQUIFAX y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 7 de octubre de 2015; así como las alegaciones de BANCOPOPULAR-E, S.A. de fecha 18 de noviembre de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 28 de enero de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a BANCOPOPULAR-E, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a BANCOPOPULARE, S.A., concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 3 de marzo de 2016. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones (insistiendo en que se había llevado a cabo el oportuno requerimiento previo de pago a la inclusión en ASNEF, por parte de CITIBANK ESPAÑA, S.A., que a su vez vendió dicha deuda a BANCOPOPULAR-E, S.A.); solicitando el archivo del expediente por ausencia de responsabilidad en los hechos, pues BANCOPOPULAR-E, S.A. no había incluido la deudor en ficheros de solvencia ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 por tanto había cometido infracción alguna. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 19 de noviembre de 2014 D. C.C.C. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se produjo la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de BANCOPOPULAR-E, S.A., manifestando que ello se produce aun “no teniendo relación comercial con ellos” (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. C.C.C. por una deuda de importe actualizado de 2.515 € con fecha de alta en ASNEF el 20 de junio de 2014 a instancias de “BANCO POPULAR E.COM” por un producto de tarjetas de crédito en calidad de titular, según informe de fecha 24 de octubre de 2014 del fichero ASNEFEQUIFAX en el que se le informaba de la inclusión de sus datos (folio 11); inclusión informada por BANCOPOPULAR-E, S.A., según comunicó EQUIFAX IBÉRICA, S.L., como entidad encargada de la gestión de ficho fichero ASNEF, a esta Agencia en las actuaciones previas de investigación, con un saldo impagado actualizado de 2.430,31 € a fecha 7 de septiembre de 2015 (folios 98 y 103). TERCERO: Que BANCOPOPULAR-E, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. C.C.C. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a BANCOPOPULAR-E, S.A. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, BANCOPOPULAR-E, S.A. incorporó a su sistema de información los datos del denunciante en relación con una deuda por servicios financieros de tarjetas de crédito, deuda adquirida de CITIBANK ESPAÑA, S .A. en una cesión parcial de activos y pasivos, autorizada por notario en fecha 22 de septiembre de 2014. En consecuencia, POPULAR informó de la deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión en caso de impago. En este sentido, con fecha 19 de noviembre de 2014 D. C.C.C. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se produjo la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de BANCOPOPULAR-E, S.A., manifestando que ello se produce aun “no teniendo relación comercial con ellos” (folio 1). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. C.C.C. por una deuda de importe actualizado de 2.515 € con fecha de alta en ASNEF el 20 de junio de 2014 a instancias de “BANCO POPULAR E.COM” por un producto de tarjetas de crédito en calidad de titular, según informe de fecha 24 de octubre de 2014 del fichero ASNEF-EQUIFAX en el que se le informaba de la inclusión de sus datos (folio 11); inclusión informada por BANCOPOPULAR-E, S.A., según comunicó EQUIFAX IBÉRICA, S.L., como entidad encargada de la gestión de ficho fichero ASNEF, a esta Agencia en las actuaciones previas de investigación, con un saldo impagado actualizado de 2.430,31 € a fecha 7 de septiembre de 2015 (folios 98 y 103). Por otra parte, BANCOPOPULAR-E, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. C.C.C. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado anteriormente. Y si la inclusión fue informada por BANCOPOPULAR-E, S.A., tal como se ha indicado más arriba, siendo la autorización notarial de fecha posterior, tampoco se habría acreditado, en cualquier caso, la comunicación de dicha cesión de datos asociados a esa deuda, con advertencia de que se podía producir la inclusión (o mantenimiento) en ficheros de morosidad en caso de no pagar. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez BANCOPOPULAR-E, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por BANCOPOPULAR-E, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (adquirida por cesión parcial de activos y pasivos); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de BANCOPOPULAR-E, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago ni advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder BANCOPOPULAR-E, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que BANCOPOPULAR-E, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa misma sentencia de 23 de mayo de 2007 ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). En resumen, no existe documentación en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad, pues de la carta citada no consta acreditado su recepción o siquiera su envío efectivo; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, BANCOPOPULAR-E, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad ante la primera reclamación formulada (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción (sin que conste en el expediente baja en ASNEF), el perjuicio causado al denunciante, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma (gran empresa); procede imponer una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCOPOPULAR-E, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a BANCOPOPULAR-E, S.A. y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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