PS-00580-2014

1/42 Procedimiento Nº PS/00580/2014 RESOLUCIÓN: R/00975/2015 En el procedimiento sancionador PS/00580/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., INSTALVIA TELECOMUNICACIONES, S.L. y VIA GLOBAL SOLUTIONS, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19 y 21/11/2013, tuvieron entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) sendos escritos presentados por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a la compañía Distribuidora de Televisión Digital, S.A. (en lo sucesivo DTS) por la realización de llamadas promocionales a su domicilio particular, al teléfono B.B.B., para ofertarle sus productos. En relación con estas llamadas, aporta los siguientes detalles: - - Desde el número ***TEL.3: los días 05/11/2013 a las 18:41, el 06/11/2013 a las 15:56, el 07/11/2013 a las 19:57 y el 08/11/2013 a las 14:55 y el día 11/11/2013 a las 13:16. Advierte que la operadora de este número conoce su negativa a recibir llamadas y que, como respuesta a la consulta del denunciante sobre el nombre de la entidad que realiza la llamada ante la que poder ejercer el derecho de cancelación, le informa que trabaja para CANAL+ o DIGITAL+. Desde el número ***TEL.2: los días 07/06/2012 a las 16:46, 10/06/2012 a las 19:31, 11/06/2012 a las 14:45, 13/06/2012 a las 12:24, 14/06/2012 a las 13:30, 15/06/2012 a las 15:05, el 17/06/2012 a las 18:07 y el 18/06/2012 a las 20:02. Desde el número ***TEL.4: los días 06/11/2013 a las 15:04, el 08/11/2013 a las 14:25 y el 11/11/2013 a las 19:46. El denunciante señala que el operador de este número preguntó por su nombre y apellido y sí estaba incluido en la Lista Robinson. Asimismo, indica que cuando solicitó el nombre de la empresa y dirección para solicitar la cancelación de sus datos, manifestó no poder facilitarlo. Adjunta fotografías del terminal de sobremesa con indicación de la información de las citadas llamadas entrantes: fecha, hora y número emisor. Asimismo, manifiesta que le están negando su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales, que no ha sido nunca cliente de la compañía DTS, que su número de teléfono tiene el identificativo “U” para no recibir publicidad y que es una infracción no facilitarle el nombre y dirección de la compañía (calI center) para poder dirigirse a ella y ejercer sus derechos de cancelación. Por otra parte, añade que ya formuló denuncias contra la compañía DTS, que dieron origen a las actuaciones de investigación con las referencias E/5624/2012 y E/4543/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes actuaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/42 1. Por la Inspección de Datos se incorpora a las actuaciones copia de las resoluciones de archivo de actuaciones dictadas en los procedimientos señalados con las referencias E/5624/2012 y E/4543/2013, destacando al respecto los siguientes extremos:  El denunciante en el escrito ante la AEPD denunciaba, entre otros hechos, la emisión de llamadas publicitarias a su número de teléfono B.B.B. por parte de la entidad VIA GLOBAL SOLUTIONS, S.L. (en lo sucesivo VIA GLOBAL) desde el nº ***TEL.1, llamadas realizadas el 14 y 15/11/2012, en las que le ofertan el producto CANAL+.  Con fecha 23/06/2012, la compañía Telefónica de España, S.A.U., operadora que presta los servicios al denunciante, le comunica que sus datos personales aparecerán «en la próxima edición de la guía impresa acompañados del indicativo “U”, que expresa su deseo de que sus datos no sean utilizados por terceros con fines de venta directa».  Que DTS dio respuesta, el día 04/06/2012, a la solicitud de cancelación formulada por el denunciante con la indicación “atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento con lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999”.  La Inspección de Datos verificó, el día 12/02/2013, que los datos del denunciante asociados al nº de línea B.B.B. figuraban en el directorio de abonados a los servicios de telecomunicaciones denominado PaginasBlancas.es, publicado en Internet, con la marca “U” correspondiente a la oposición a recibir publicidad.  La compañía DTS informó a la Inspección de Datos, con fecha de 07/06/2013, que el denunciante no es ni ha sido cliente de la compañía, tal como él mismo indica, no constando sus datos personales en los Sistemas de Información de la compañía. Asimismo, no le consta campaña alguna con el número de teléfono B.B.B., ni ninguna otra entidad con quién DTS tenga subcontratado un servicio de llamadas ha realizado llamadas al denunciante.  El 22/07/2013, se comprobó que los datos del denunciante figuraban publicados en el directorio de abonados INFOBEL, accesible a través de Internet, con una marca que indica que el interesado no desea recibir publicidad. La compañía KAPITOL, S.A. aportó impresión de los datos del afectado que aparecen en el CD-ROM V13, de diciembre de 2012, comprobándose que figura marcado como que no desea publicidad.  VIA GLOBAL informó a la Inspección de Datos, con fecha de 10/07/2013, que el origen de los datos del denunciante es el producto denominado INFOBEL V.12, que comercializa la empresa KAPITOL, S.A., suministrado en formato CD-ROM, que se elabora a partir del repertorio de abonados de telecomunicaciones de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones y contiene la lista de abonados a los servicios de telefonía español con el nombre del titular, la dirección y el número de teléfono así como, en su caso, la marca de exclusión para evitar el uso de dichos datos con fines de marketing. En dicho soporte figuraban los datos del afectado sin la marca de oposición para fines publicitarios. La notificación de la AEPD es la primera noticia de que dispone la compañía que informa sobre el deseo del denunciante de no recibir llamadas de telemarketing, por lo que han procedido a darlo de alta en el fichero de teléfonos protegidos y aseguran que no volverá a recibir llamadas de sus campañas. En las actuaciones señaladas con el número E/5624/2012 se dictó resolución de fecha 31/07/2013, en la que se acordó su archivo. En esta Resolución se tuvo en cuenta lo siguiente: “…se halla acreditada la realización de llamadas con fines comerciales por la empresa VÍA GLOBAL, empresa que ha informado que el fichero que utilizan para las campañas de telemarketing son las versiones actualizadas de la guía denominada “infobel”, que señala los teléfonos protegidos, si bien en relación con el teléfono del denunciante manifiestan que no figura en la citada guía como un teléfono protegido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/42 Por tanto, no puede ser imputada infracción de la LOPD como consecuencia de las llamadas de teléfono realizadas, teniendo en cuenta las circunstancias relativas a la constancia de que los datos del denunciante estaban incluidos en una fuente accesible al público y que no se hallaban protegidos. No obstante, se… dan instrucciones… para que inicien nuevas actuaciones y se abra el expediente E/04543/2013 para investigar… a “Infobel”, por no incluir el distintivo “U” relativo al denunciante (no recibir publicidad), en su directorio telefónico”. Asimismo, En las actuaciones señaladas con el número E/4543/2013, se dictó resolución de fecha 01/08/2014, en la que se acordó igualmente su archivo. En esta Resolución se fundamenta lo siguiente: “Esta base de datos (V.12), como ha informado INFOBEL, es de diciembre de 2011 por lo que en ningún caso podía recogerse en ella la oposición ejercitada por el denunciante… al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, que fue posterior en el tiempo, marzo de 2012, a la elaboración de la base de datos de INFOBEL. Se ha comprobado que la versión V.13 del CD-ROM INFOBEL ESPAÑA sí refleja la oposición del denunciante, por lo que INFOBEL actuó también aquí correctamente si tomamos en consideración que la base datos V.13 tiene fecha de diciembre de 2012. Se concluye por ello que la actuación de INFOBEL ha sido respetuosa con la normativa de protección de datos de carácter personal (artículos 28.3 de la LOPD y 67.5 del RSU), pues reflejó de manera correcta en las guías que edita la oposición que el denunciante había ejercido ante su operador telefónico al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial en los plazos previstos en la normativa vigente…”. 2. La compañía JAZZ TELECOM, S.A.U. ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 16/06/2014, en relación con las llamadas recibidas por el denunciante, lo siguiente: - El titular de las tres líneas emisoras de las llamadas al denunciante (***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4) es la compañía VIA GLOBAL. - No disponen de datos de tráfico desde el número ***TEL.2 en el año 2012, al haber transcurrido más de un año, de conformidad con la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. - Confirman las llamadas desde las líneas ***TEL.3 y ***TEL.4 a la línea del denunciante B.B.B. y, en concreto, las siguientes, con la información sobre nº emisor, nº destinatario, fecha, hora y duración. [IMAGEN. 1] 3. La sociedad Telefónica de España, S.A.U. ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 26/06/2014, en relación con las llamadas recibidas en el terminal del cliente, lo siguiente:  Confirman que el número de teléfono B.B.B. está a nombre del denunciante desde el día 30/04/2003, fecha en que se dio de alta.  Debido al tiempo transcurrido no es posible facilitar la información relativa a las llamadas recibidas en el n° de teléfono B.B.B. en el año 2012.  Las llamadas recibidas en el nº B.B.B. son las siguiente: El día 06/11/2013, a las 15’04 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4 y a las 15’57 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3 que pertenecen a la operadora JAZZ TELECOM S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/42 El día 07/11/2013, a las 19’57 horas, recibió una llamada desde el n° ***TEL.3. El día 08/11/2013, a las 14’25 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4 y a las 14’55 horas recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3. El día 11/11/2013, a las 13’16 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3 y a las 19’46 horas recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4. 4. La compañía DTS ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 04/07/2014, en relación con las llamadas recibidas por el denunciante en nombre de la compañía, lo siguiente:  No le constan los datos del denunciante, ya que no ha sido nunca ni es cliente de la entidad, ni sobre su número de teléfono, tampoco se ha realizado ni utilizado por la entidad llamada o campaña  La entidad Instalvía Telecomunicaciones, S.L. (en lo sucesivo INSTALVIA) presta diversos servicios a DTS, entre otros, promocionar la comercialización de los servicios de televisión digital de pago DIGITAL+. Dichos servicios se prestan a través del ofrecimiento de información a potenciales clientes incluidos en un fichero de la exclusiva responsabilidad de INSTALVIA de fuentes accesibles al público y cuyos parámetros identificativos son definidos únicamente por INSTALVIA, según consta en la cláusula Séptima.- Protección de datos del Contrato suscrito por ambas partes con fecha de 27/07/2011, cuyo contenido se declara reproducido en este acto.  DTS manifiesta que ignora si la empresa INSTALVIA ha contactado o no con el denunciante.  Advierte que no le consta reclamación alguna del denunciante distinta a la que dio lugar a la resolución dictada por la AEPD en el expediente señalado con el número E/05624/2012. El contrato de fecha 27/07/2011 suscrito por DTS e INSTALVIA contiene, entre otras, las estipulaciones siguientes: “Primera.- OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO A los efectos del presente contrato, LA EMPRESA procederá a la ejecución del servicio consistente en ofrecer información sobre los productos y oferta comerciales de DIGITAL+ a potenciales clientes contactados por parte del personal comercial a su cargo, a cambio de una remuneración (en adelante los Servicios). De esta forma el personal comercial de la empresa, mediante técnicas de telemarketing, realizará emisiones de llamadas a potenciales clientes de DIGITAL+ ofreciéndoles la información sobre los productos y servicios de DIGITAL+ detallados en el Anexo 1, necesaria para la posterior y eventual contratación de los servicios de televisión de pago de DIGITAL+. (…) Para la consecución del anterior objetivo, LA EMPRESA utilizará ficheros de datos de carácter personal de su propia titularidad y de los cuales es Responsable (en los términos indicados en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal) recabados de fuentes accesibles al público. En este sentido, sin perjuicio de lo indicado más adelante en la cláusula relativa a protección de datos, LA EMPRESA garantiza que el fichero utilizado ha sido inscrito en el Registro General de Protección de Datos. (…) Tercera.- ACTUACIÓN DE LA EMPRESA…

1. b)ARGUMENTARlOS Se han elaborado los argumentarios para el desarrollo de los servicios contratados. Los mismos se encuentran anexados al presente contrato en el Anexo II. LA EMPRESA deberá utilizar dichos argumentarios en el desarrollo de los servicios objeto del presente contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/42 (…) Séptima.- PROTECCIÓN DE DATOS El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), y en su Reglamento de Desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante, RLOPD)…
2. b)Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por LA EMPRESA sobre un fichero con datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad (en adelante, Fichero 1). Fichero 1 proviene de fuentes accesibles al público y los parámetros identificativos serán definidos únicamente por LA EMPRESA. LA EMPRESA garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 1. En concreto, y de conformidad con el artículo 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el mencionado artículo. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a Fichero 1 corresponderá de forma exclusiva a LA EMPRESA, que mantendrá indemne a DTS frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte de LA EMPRESA. (…) En caso de que la prestación de los servicios objeto del presente contrato exigiese el tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 2 por parte de LA EMPRESA, dicho tratamiento tendrá la consideración de “acceso a datos por cuenta de terceros” en los términos de la LOPD, asumiendo LA EMPRESA las siguientes obligaciones, de conformidad con el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21, 22 y 26 del RLOPD: (…) • Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD. • Asumir la responsabilidad de todos los incumplimientos en materia de protección de datos en que incurriese personalmente, o a través de las empresas subcontratistas, manteniendo indemne a DTS en caso de que se le generase algún perjuicio por dichos incumplimientos. • Respetar todas las obligaciones que, en su caso, pudieran corresponderle como encargado del tratamiento con arreglo a las disposiciones de la LOPD del RLOPD, o de cualquier otra disposición o regulación complementaria que le fuera igualmente aplicable. (…) Octava.- RESOLUCIÓN DTS podrá resolver anticipadamente el presente contrato de forma automática mediante notificación fehaciente, sin necesidad de preaviso, y sin perjuicio de las acciones que legalmente le correspondiera, en los siguientes supuestos: (…) • Cuando LA EMPRESA subrogase en favor de terceros, total o parcialmente, los derechos y obligaciones establecidos en el presente contrato sin el previo consentimiento expreso y escrito de la otra parte”. Este contrato incorpora un Anexo I, en el que se describe la campaña con el detalle de los productos que se promocionarán; un Anexo II, con el argumentario para el desarrollo de la campaña, según el cual en todas las llamadas INSTALVIA deberá especificar que el fichero utilizada es propiedad de la misma y la información sobre ejercicios de derechos; y un Anexo III, con el detalle de las tarifas. 5. Los Servicios de Inspección incorporaron a las actuaciones copia del Acta de Inspección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/42 realizada en fecha 14/07/2014 a las entidades INSTALVIA y VIA GLOBAL, perteneciente a la investigación señalada con el número E/06997/2014. Del contenido de dicho documento cabe destacar lo siguiente: 1. Los inspectores comunican al representante de INSTALVIA TELECOMUNICACIONES SL, en adelante a INSTALVIA y VIA GLOBAL SOLUTIONS SL, en adelante VIA GLOBAL, que su visita tiene relación con denuncias presentadas ante la Agencia Española de Protección de Datos con respecto a llamadas publicitarias en las que se ofrece el producto “Digital +”. 2. El representante de INSTALVIA y VIA GLOBAL realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: 2.1. INSTALVIA es una entidad que tiene por actividad principal la instalación de equipos informáticos y de telecomunicaciones. Uno de sus clientes es DTS DISTRIBUIDORES DE TELEVISION DIGITAL, SA, en adelante DTS, entidad con la que tiene firmado un contrato de prestación de servicios de instalación de quipos. Si bien ese contrato prevé la posibilidad de que INSTALVIA realice acciones de marketing de los productos de DTS a través de diferentes medios, es el 23 de septiembre de 2010 cuando para dar un mayor impulso a las actividades publicitarias se firma un nuevo contrato entre DTS e INSTALVIA con el objeto especifico de promocionar los productos de DTS y realizar acciones de telemarketing. Este contrato tiene una duración anual, se renueva automáticamente y sigue en vigor... El contrato incluye como anexo 2 unos argumentarios que se deberán de utilizar en el desarrollo de los servicios contratados. 2.2. Dado que el objeto de INSTALVIA y su actividad regular no tiene relación con la promoción y el telemarketing, subcontrató ese servicio a VIA GLOBAL, otra empresa del grupo al que pertenece cuya principal actividad es esa. 2.3. DTS no facilita ningún fichero a INSTALVIA de sus clientes, de sus potenciales clientes o de las personas que han ejercido su derecho de oposición ante DTS al tratamiento publicitario de sus datos. 2.4. Para el desarrollo efectivo de las acciones de telemarketing INSTALVIA formalizó un contrato con VIA GLOBAL cuya copia junto con todos sus anexos se adjunta… 2.5. Las acciones de telemarketing realizadas dentro de los servicios contratados por DTS a INSTALVIA y subcontratados por esta a VIA GLOBAL se ejecutan de manera continua sin que medien órdenes de DTS o INSTALVIA a VIA GLOBAL para la realización de acciones promocionales concretas. 2.6. INSTALVIA no proporciona ningún tipo de fichero con datos personales a VIA GLOBAL. El único origen de los datos para la actividad de telemarketing es el directorio telefónico INFOBEL. 2.7. VIA GLOBAL adquiere de forma anual el directorio INFOBEL. Las últimas versiones adquiridas son la v12, comprada el 23 de enero de 2013, la v13, comprada el 14 de diciembre de 2013 y la v14 que se publicará y será adquirida en julio de 2014. Los directorios se utilizan desde la fecha en la que son adquiridos hasta la fecha en la que se adquiere la siguiente versión. Se adjunta copia de las últimas facturas…, junto con la impresión de las normas de uso de las versiones v12 y v13 del producto. Las citadas facturas constan a nombre de INSTALVIA porque es la entidad del grupo que posee mayor liquidez y ésta repercute luego mediante facturación interna el coste del producto a VIA GLOBAL. 2.8. La base de datos utilizada para el telemarketing por VIA GLOBAL, el repertorio telefónico INFOBEL, es comercializado por la empresa belga KAPITOL, S.A. quien suministra el repertorio en formato CD-ROM que acostumbra a publicar una versión por año. El repertorio INFOBEL se elabora a partir del repertorio de abonados de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/42 telecomunicaciones elaborado por la CMT y contiene la lista de abonados a los servicios de telefonía español con el nombre del titular, la dirección y el número de teléfono así como la marca de exclusión para evitar el uso de dichos datos con fines de marketing. Los datos incluidos en el CD-ROM son exportados a un fichero Excel que se importa en la herramienta que utiliza VIA GLOBAL para gestionar las llamadas de telemarketing. 2.9. La lista anterior es filtrada por VIA GLOBAL de forma que se excluyen los abonados que figuran en la LISTA ROBINSON elaborada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMIA DIGITAL y que VIA GLOBAL recibe cada 2 meses. Se adjunta…, copia de las últimas facturas. Al igual que en el caso del directorio telefónico INFOBEL, la factura consta a nombre de INSTALVIA por motivos de liquidez pero después es refacturada a VIA GLOBAL. 2.10.Por último, el fichero de destinatarios de llamadas publicitarias utilizado por VIA GLOBAL es filtrado utilizando el fichero de exclusión de la entidad que contiene los datos de quienes han solicitado no recibir más llamadas publicitarias. Los destinatarios de las llamadas pueden expresar su deseo de no recibir llamadas durante la recepción de las mismas o bien mediante un contestador automático que atiende las llamadas realizadas a cualquiera de los números de cabecera utilizados por VIA GLOBAL. En el citado contestador automático se informa de la entidad que realiza las llamadas y se indica que pulsando la tecla 1 se puede solicitar la baja del teléfono llamante. Se accede a los sistemas de información de VIA GLOBAL en los que se comprueba que el fichero de exclusión contiene un total de 1.487 registros que disponen de fecha de inclusión desde el 24 de enero de 2014. Se adjunta… impresión de pantalla con la comprobación. 2.11.Los datos personales de los potenciales clientes se encuentran incluidos en el fichero inscrito en el Registro General de Protección de Datos con la denominación “TELEMARKETING”… cuyo responsable es VIA GLOBAL. 2.12.Las personas que están interesadas en contratar productos de DTS son marcadas en el software de VIA GLOBAL como interesados y su nombre, apellidos, domicilio y teléfono (los datos que figuran en INFOBEL) son facilitados a INSTALVIA quien los transmite a DTS. Es DTS quien, en caso de que lo considere oportuno, se pone en contacto nuevamente con los clientes interesados y quien puede asignar la instalación de los equipos a INSTALVIA. Los datos del cliente de DTS son recabados por el instalador que acude al domicilio del cliente a través de un formulario de contrato que el propio cliente firma en ese momento. 2.13.Para las campañas relativas a “Digital +”, VIA GLOBAL cuenta con una aplicación informática que gestiona las llamadas realizadas por sus teleoperadores. Esta aplicación permite a los teleoperadores registrar eventos asociados a las llamadas de telemarketing entre los que se encuentran los siguientes:  “No interesa”: Si el receptor manifiesta que no le interesa el producto ofrecido, en cuyo caso no vuelven a realizan ninguna llamada a dicho número de teléfono dentro de la campaña, si bien no se le excluye de otras campañas relativas a otros productos o servicios.  “No llamar más”: Si el receptor manifiesta su deseo de no recibir más llamadas con fines de venta directa, en cuyo caso incluyen el número de teléfono en un listado para ser excluido de futuras llamadas comerciales en cualquier otra campaña realizada por VIAGLOBAL.  El código o marca que permite registrar que el destinatario de la llamada ha ejercido sus derechos de oposición o cancelación ante VIA GLOBAL es el 80010 descrito como “No llamar más”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/42 2.14.El procedimiento establecido por VIA GLOBAL para la realización de las llamadas de telemarketing está descrito en un documento cuya copia parcial se adjunta… 2.15.VIA GLOBAL comenzó a finales de 2013 una revisión de todos los procedimientos en los que se tratan datos de carácter personal con el fin de mejorar dichos proceso y adecuarlos a la normativa en materia de protección de datos. Dentro de las actividades de revisión se incluyen también actividades formativas para el personal. Este Acta incorpora, entre otra documentación, copia del contrato suscrito por las entidades DTS e INSTALVIA, de fecha 23/09/2010, y un detalle del procedimiento establecido por VIAGLOBAL para la realización de las llamadas, que contempla como primera cuestión a plantear al destinatario de la promoción la consulta sobre si es o no cliente de “Canal+”. Asimismo, incorpora copia del contrato de prestación de servicios suscrito por las entidades INSTALVIA y VIAGLOBAL, de fecha 02/01/2013, cuyo contenido se declara reproducido en este acto. Por otra parte, en el momento de la inspección se aportaron copia de dos facturas fechadas el 23/01/2013 y 19/12/2013, correspondientes a la adquisición de la base de datos Infobel, versiones V.12 y V.13, respectivamente, emitidas ambas a nombre de INSTALVIA. 6. La compañía VIA GLOBAL tiene contratados más de sesenta números de líneas telefónicas cabecera, utilizados como origen de sus llamadas de telemarketing, verificándose que entre ellos se encuentran los números ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.2. 7. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que en el fichero que contiene las llamadas generadas desde el día 01/01/2013 hasta el día en que se realiza la inspección, 14/07/2014, constan siete llamadas al nº de línea B.B.B., de las cuales cinco han sido realizadas en noviembre de 2013 (días 5, 6, 7, 8 y 11) y dos en marzo de 2014 (días 14 y 17). De ellas cinco figuran con el campo COMPLETE=1, lo que significa que se ha descolgado y habido conversación, y dos de ellas con el campo COMPLETE=0 que indica que no se ha descolgado el teléfono. Siendo la tipificación por parte del operador la siguiente: La 2ª llamada código “80.015” no le interesa. La 5ª llamada código “80.010” no llamar más. La 6ª llamada código “80.080” rellamada automática. La 7ª llamada código “80.015” no le interesa También, se ha comprobado por parte de la Inspección de Datos que en el soporte CD-ROM V.12 del directorio denominado INFOBEL utilizado por VIA GLOBAL durante el año 2013, por el criterio “nombre y apellidos” del denunciante, constan los datos personales de éste sin el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad. Si bien, la versión V.13 del citado producto, utilizado por VIA GLOBAL durante el año 2014, por el criterio “nombre y apellidos” del denunciante constan los datos personales de éste con el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad. Se realiza una consulta en el fichero de exclusión de tratamientos publicitarios de las personas que se han dirigido a VIA GLOBAL utilizando como criterio el número B.B.B., no constando información al respecto. Si bien se procede a su inclusión en el presente momento. Se realiza una consulta en el fichero denominado Lista Robinson suministrado por la Asociación Española de la Economía Digital por el criterio B.B.B., verificándose que no consta información al respecto. 8. Con fecha 30/07/2014, la entidad VIA GLOBAL remitió a la AEPD el Informe Técnico elaborado por el responsable de informática de la entidad, fechado el 23/07/2014, relativo a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/42 “investigación de incidentes en la realización de llamadas telefónicas a un número protegido”, en concreto, las realizadas al número del denunciante. Después de detallar en el informe que dichas llamadas se realizaron a pesar de que VIA GLOBAL había comunicado a la AEPD el 10/07/2013 que marcaría el número como protegido, que el denunciante marcó la opción “no llamar más” con motivo de la llamada que le fue realizada el 11/11/2013 y que figuraba en el repertorio Infobel con la marca para que no fuera objeto de campañas promocionales, el citado informe detalla las siguientes causas del incidente: . Después de descartar otras posibles causas, se ha llegado a la conclusión de que se produjo un error al escribir el número, cambiando alguna cifra. Se han realizado búsquedas de combinaciones numéricas similares a la del número en cuestión, encontrándose un teléfono que sólo varía en una cifra, y que también fue introducido manualmente en la Lista. De acuerdo a la investigación del incidente llevada a cabo, se considera que, por un error humano, el número incluido fue C.C.C., que tiene una cifra equivocada (el correcto es el B.B.B.). . Las llamadas no fueron realizadas a través del software de marcación que emplea VIAGLOBAL para las tareas de telemarketing, sino manualmente utilizando los teléfonos VolP de la oficina. Son teléfonos que se usan para las tareas de administración y gestión comunes a cualquier empresa. En determinadas épocas del año, se contratan agentes con carácter temporal que realizan llamadas manuales y utilizan listas de teléfonos impresas en papel. “Creemos que se le facilitó una lista antigua (sacada de la versión Vi 2 de Infobel), en la que aparecía el teléfono B.B.B. como no protegido”. “Listados de papel no actualizados provenientes de la versión V12” de Infobel. . Adicionalmente, se ha verificado que se produjo un “bug” o pequeño fallo del sistema al pulsar el botón “no llamar más” después de que el operador finalice la llamada. Este error da lugar a que el registro se bloquee correctamente, pero no se inserte en la Lista de Exclusión. En relación con las medidas correctoras adoptadas, se indica: . Se ha creado un registro en formato Excel en el que se anotará cualquier proceso manual de baja, que permitirá realizar verificaciones semestrales para verificar que no se han producido errores en la introducción manual de números. . Se ha aplicado la función de bloqueo completa incluso a los teléfonos físicos y se ha decidido no volver a realizar llamadas manuales en ningún supuesto. Todas las llamadas de telemarketing se canalizarán a través de la aplicación. . “Bug” al pulsar la opción “no llamar más”. Se ha corregido el problema y se han marcado las entradas con el código -15 para poder medir la efectividad de la corrección. TERCERO: Según consta en el Informe de Actuaciones Previas de Investigación de fecha 02/10/2014, en relación con los hechos investigados, los Servicios de Inspección detallan las siguientes conclusiones, obtenidas a la vista de las actuaciones con las referencias E/05624/2012 y E/04543/2013 y en las presentes E/00768/201:  El denunciante fue incluido en la edición on-line de la guía de telecomunicaciones denominada paginasblancas, con fecha de 26/03/2012, con el indicativo “U” no publicidad y la compañía DTS dio respuesta, el día 04/06/2012, a la solicitud de cancelación de datos personales del denunciante con la indicación “atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento con lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999”.  Que DTS e INSTALVIA suscribieron un contrato con objeto de que la segunda promocionara la comercialización de los servicios de la primera. Para ello, INSTALVIA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/42 subcontrató los servicios de promoción y marketing a VÍA GLOBAL, que utiliza el producto denominado INFOBEL. Durante el año 2013, VÍA GLOBAL utilizó la Versión.12 del citado producto INFOBEL, en la que los datos del denunciante constan sin el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad. Durante el año 2014, VÍA GLOBAL utilizó la Versión.13, generada en diciembre de 2012, en la que los datos del denunciante constan con el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad.  Con fecha de 10/07/2013, VÍA GLOBAL comunicó a la AEPD que han procedido a dar de alta los datos del denunciante en el fichero de teléfonos protegidos y aseguran que no volverá a recibir llamadas de sus campañas. Si bien, con fecha de 14/07/2014, se ha verificado que no constaban los datos del denunciante en el citado fichero.  El denunciante recibió en noviembre de 2013 al menos ocho llamadas y en marzo de 2014 dos llamadas publicitarias de VÍA GLOBAL. Además, en sendas llamadas de noviembre de 2013 el denunciante manifestó “no le interesa” y “no llamar más”. CUARTO: Con fecha 30/10/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las entidades DTS, INSTALVIA y VIAGLOBAL, por la presunta infracción, en cada caso, del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una de ellas con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad DTS solicitó el archivo del procedimiento de acuerdo con las alegaciones siguientes: 1. El denunciante no ha mantenido nunca ni mantiene relación contractual alguna con DTS y sus datos personales no figuran ni han figurado en ninguna de sus bases de datos, y tampoco han sido utilizados por esa entidad para ninguna finalidad. En relación con la respuesta de fecha 04/06/2012 a la solicitud de cancelación de sus datos personales realizada por el denunciante que se cita en los Antecedentes, señala que en el expediente no hay constancia documental de la misma, del medio a través del cual se hizo y/o las líneas o direcciones de envío y destino. Y, aún en el hipotético supuesto de que hubiera evidencia al respecto, bien podría tratarse de una respuesta automática que se genera cuando se ha comprobado que en los sistemas no constan datos del solicitante de cancelación sin verificar si en algún momento quien solicita la cancelación fue cliente de la compañía. Lo único que podría colegirse de aquella supuesta respuesta no es que se cancelase algún dato relativo al denunciante, ya que nunca los hubo (y así se acredito en el expediente E/05624/2012), sino simplemente que al tiempo de la solicitud de cancelación no había ningún datos personal en los Sistema de DTS. 2. DTS nunca ha realizado campaña alguna con el número de teléfono del denunciante ni ninguna entidad con quien DTS tuviera subcontratado el servicio de llamadas sobre números facilitados por DTS, ignorando quien pudiera ser la entidad titular de los números desde los que se hicieron las llamadas. El titular de las líneas es la entidad VIA GLOBAL, entidad con la que DTS nunca ha tenido relación alguna. Por otra parte, según el contrato suscrito con INSTALVÍA, es esta entidad la titular del fichero que incorpora los datos sobre los que se realizan las actuaciones de telemarketing procedentes de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/42 fuentes accesibles al público (DTS no facilita ningún fichero a INSTALVIA de sus clientes ni de sus potenciales clientes) y la que define los parámetros identificativos para llevar a cabos las actuaciones comerciales. Así, conforme a lo establecido en el artículo 46 del RLOPD, INSTALVIA es la entidad responsable del tratamiento de datos denunciado. Asimismo, en el argumentario recogido en el Anexo II del Contrato para el desarrollo de la campaña, se saluda al destinatario de la llamada de la siguiente forma: “Buenos días, mi nombre es XXX y llamo de la empresa INSTALVIA para ofrecer Digital +“. Tras la anterior presentación y con arreglo a la obligación prevista en el artículo 45.2 del RLOPD, el agente debe leer al receptor de la llamada el siguiente texto: “Los datos personales empleados para la realización de esta comunicación comercial proceden de un fichero obtenido de fuentes accesibles al público, responsabilidad de Instalvia… Puede ejercer sus derechos de acceso…”. De hecho, los datos personales del denunciante figuran en una fuente accesible al público como es la guía de abonados denominada “Infobel” de servicios telefónicos y, además, lo hicieron sin protección durante los años 2012 y 2013. 3. DTS nunca ha tenido conocimiento ni ha podido conocer que INSTALVIA tuviera algún vínculo con VIA GLOBAL y, en consecuencia, pudiera tener alguna conexión con las llamadas realizadas al denunciante. Tampoco consta en la resolución de archivo de las actuaciones previas n° E/05624/2012. Asimismo, en ninguna parte del contrato suscrito con INSTALVIA se prevé la posibilidad de subcontratar tales servicios con tercera entidad. Es más, la titularidad exclusiva del fichero “Clientes páginas blancas” por parte INSTALVIA vedaba aquella posibilidad. En consecuencia, DTS nunca pudo haber adoptado medida alguna encaminada a evitar las llamadas al denunciante ofreciéndoles sus productos. 4. El dato del número de teléfono se obtuvo de una fuente accesible al público sin que constara como protegido con el distintivo “U” durante el año 2012 y 2013. En sus denuncias, el denunciante hace referencia a llamadas recibidas en los meses de junio de 2012 y noviembre de 2013, años en los que el denunciante no estaba protegido por el distintivo “U”; lo que significa que aquellas llamadas eran perfectamente conformes con la normativa de protección de datos. Así, en las actuaciones previas n° E/05624/2012, se procedió al archivo de las actuaciones concluyendo que los datos personales del denunciante figuran en una fuente accesible al público, como es la guía de abonados denominada “Infobel” de servicios telefónicos a los que dispensa la exigencia del consentimiento, y no se hallaban protegidos, es decir, sin el parámetro o símbolo de oposición a recibir publicidad. 5. En cualquier caso, las llamadas realizadas en el mes de noviembre de 2013 y marzo de 2014 son responsabilidad evidente de VIA GLOBAL, que se había comprometido ante la Agencia a dar de alta al denunciante en los números protegidos y a no realizar ninguna llamada a su número de teléfono a partir del 10/07/2013. Adicionalmente, el 11/11/2013, el agente que habló con el denunciante marcó la opción “no llamar más” para que su número se incluyera en la lista de exclusión (así lo recoge el propio Informe Técnico de Investigación de Incidentes que VIA GLOBAL remitió a la AEPD el 23 de julio de 2014), en el que además se indica que la incidencia se produce por un error de dicha entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/42 SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad INSTALVIA presentó escrito en el que solicita el archivo del procedimiento sancionador por inexistencia de infracción y aplicación del principio de responsabilidad, o de forma subsidiaria, se acuerde apercibir a la entidad, conforme a las consideraciones siguientes: 1. VIAGLOBAL es una empresa especializada en actividades de telemarketing, titular de las líneas de teléfono ***TEL.3, ***TEL.2 y ***TEL.1, que firmó, a fecha de 2 de enero de 2013, un contrato de agencia con INSTALVIA para la realización de las campañas dirigidas a promocionar los productos de DTS. A su vez, INSTALVIA ha firmado dos contratos con DTS: - Contrato de 23 de septiembre de 2010, que tiene por objeto la realización de acciones de telemarketing mediante la emisión de llamadas telefónicas destinadas a promover la suscripción a DIGITAL + mediante la captación de nuevos clientes, que consta aportado al expediente E/06997/2013. - Contrato de 5 de marzo de 2012, que tiene por objeto la prestación de distribución / instalación. En el contrato de 23 de septiembre de 2010 se prevén dos tratamientos de datos diferenciados: 1. Los tratamientos necesarios para la promoción telefónica de los productos de DTS. 2. Los tratamientos realizados una vez que una persona acepta contratar el producto. Respecto a los primeros, INSTALVIA actúa como responsable del fichero, sin recibir instrucciones de DTS, mientras que en el segundo supuesto asume la función de encargado del tratamiento. En la prestación de servicios postventa (segundo tratamiento), INSTALVIA se compromete a seguir las instrucciones de DTS y a someter a la autorización de esta compañía cualquier subcontratación, dado que es un encargado del tratamiento. Estos servicios no se subcontrataron y no son objeto de este procedimiento. Actuando bajo su propia responsabilidad y en función de sus necesidades organizativas, INSTALVIA decidió subcontratar los servicios de telemarketing con VIAGLOBAL, y que fuera esta empresa, utilizando su propio fichero, la que realizara las llamadas telefónicas. INSTALVIA no tiene la consideración de encargado del tratamiento de DTS en este servicio, sino de responsable del fichero. Por tanto, la decisión sobre la subcontratación de terceros no queda supeditada al criterio de DTS. En la cláusula 8.3 del contrato firmado entre INSTALVIA y VIAGLOBAL, se señala que las acciones de telermarketing serán efectuadas por VIAGLOBAL sobre un fichero de datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad y que el cumplimiento de todas las obligaciones relativas a los datos le corresponderá de forma exclusiva. INSTALVIA no ha transmitido ninguna instrucción a VIAGLOBAL sobre cómo realizar su trabajo, ni ha fijado ningún parámetro o criterio de segmentación sobre las llamadas que se deben efectuar. Por tanto, no se puede considerar a INSTALVIA ni responsable del fichero en el que se incluyen los datos del denunciante, ni responsable del tratamiento relativo a las llamadas de teléfono que se le hayan podido llevar a cabo. No obstante, INSTALVIA se ha asegurado de los siguientes extremos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/42 . VIAGLOBAL dispone de una base de datos propia y ha inscrito un fichero en el Registro General de Protección de Datos un fichero llamado “Telemarketing”. • La base de datos proviene de fuentes accesibles al público (en concreto, de los repertorios telefónicos INFOBEL, comúnmente utilizados en el sector del Marketing, y que se actualizan cada año). • VIAGLOBAL lleva a cabo filtrado con la Lista Robinson de la Asociación ADigital para evitar realizar llamadas a personas que no desean recibir publicidad. • VIAGLOBAL dispone de una lista de exclusión propia, y de mecanismos que permiten a los interesados el ejercicio del derecho de oposición. En definitiva, INSTALVIA ha actuado con diligencia subcontratando los servicios con una empresa que acredita el cumplimiento de la normativa de protección de datos. Ello no obsta para que se puedan producir errores en el tratamiento de los datos como los que se describen en el punto siguiente, y que en opinión de esta parte resultan inevitables. En cualquier caso, por lo que consta a INSTALVIA, los errores detectados han sido subsanados a la mayor brevedad. En relación con las cinco llamadas de noviembre de 2013, advierte que para su realización se utilizó la información incluida en la base de datos lnfobel V12, en donde, según se pudo comprobar en la citada inspección, figuraban sin ninguna marca los datos del denunciante, que tampoco aparecía ni aparece en la Lista Robinson de ADigital. En 2014, se efectuaron únicamente dos llamadas, ambas en el mes de marzo. VIAGLOBAL ha reconocido que las anteriores llamadas tanto las de noviembre de 2013 como las de febrero de 2014, se efectuaron por errores humanos sucesivos, por cuanto tuvo conocimiento, a través de las denuncias que formuló ante la AEPD, de que el denunciante no quería recibir llamadas publicitarias, y por iniciativa propia, incluyó al mismo en su Lista de Exclusión interna, comunicando tal circunstancia a la Agencia Española de Protección de Datos a fecha de 10 de julio de 2013. En este momento, se produce un primer error, ya que la inclusión del número de teléfono fue manual, y la persona encargada de la misma introdujo uno de los dígitos de forma incorrecta. Esto explica que se realizaran cinco llamadas al interesado durante el año 2013. Conviene resaltar que VIAGLOBAL actuó en todo momento de buena fe, ya que el denunciante no había ejercido el derecho de oposición frente a la compañía, y el tratamiento de sus datos estaba legitimado al aparecer en el repertorio telefónico vigente en 2013 sin ningún tipo de marca (así lo acredita el hecho de que los dos expedientes abiertos tras las denuncias fueran finalmente archivado). A pesar de este error humano difícilmente evitable, no deberían haberse realizado más llamadas dado que uno de los operadores marcó su número como “No llamar más” (prueba de que existe un procedimiento interno para atender el derecho de oposición de los interesados) y en la edición de la base de datos lnfobel V13, los datos del denunciante aparecían marcados para no recibir publicidad. Dicha base de datos fue cargada en la aplicación de gestión de call center, y el número quedó bloqueado en las marcaciones automáticas. Normalmente, VIAGLOBAL utiliza un software de gestión de call center, que permite la marcación automática según distintos parámetros, así como realizar un seguimiento de los números a los que se ha llamado. Para promocionar una determinada campaña, se recurrió a la contratación de trabajadores temporales a los que no se les asignó un usuario / puesto fijo. Estos trabajadores realizaron el marcado de forma manual, con listados impresos, de forma que los controles establecidos en la aplicación no pudieron cumplir su cometido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/42 Lo anterior demuestra que no ha existido intencionalidad por parte de VIAGLOBAL a la hora de realizar las llamadas telefónicas al denunciante. Siendo tan débil la culpa de la empresa que realizó las llamadas, exigir además responsabilidad a INSTALVIA, que ni es responsable del fichero, ni marca parámetros para la realización de las campañas promocionales, resulta claramente desproporcionado. . Considerando las circunstancias expuestas y lo dispuesto en los artículos 3.
4. d)y
5. g)de la LOPD y 46 del Reglamento de desarrollo, INSTALVIA no tiene la consideración de responsable del fichero ni de responsable del tratamiento en relación a los hechos objeto del presente procedimiento sancionador, que son los sujetos sometidos al régimen sancionador de dicha Ley Orgánica (artículo 43). Por tanto, sancionar a dicha entidad vulnera el principio de legalidad. . Aun admitiendo que INSTALVIA pudiera ser considerado responsable del fichero en relación con las llamadas efectuadas al denunciante, no puede apreciarse culpa en su actuación. En base a ello, invoca el principio de culpabilidad, según el cual en ningún caso pueda imputarse responsabilidad de carácter objetivo. Debemos recordar el criterio mantenido por la Agencia Española de Protección de Datos en la resolución E/02685/2010, donde señaló lo siguiente: “… en la medida en que no concurre voluntariedad en el acto, que no se ha producido un resultado especialmente lesivo en lo acontecido, y que no consta la falta de cuidado en la actuación generalizada de la empresa denunciada en sus funciones, sería contrario a la naturaleza del ámbito sancionador administrativo, sujeto a los principios de intervención mínima y proporcionalidad, imponer una sanción al respecto del acto producido, que puede resumirse en un mero error no merecedor de actuación sancionadora.” La anterior interpretación es coherente con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1914/2004, de 17 de marzo de 2004, donde se resuelve el recurso presentado frente a una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos que imponía la sanción 60.101,21 euros a una entidad bancaria, por un error en la anotación efectuada en la cuenta de un cliente. La citada sentencia determina: “De mantenerse la interpretación que subyace en la resolución recurrida resultaría que cualquier error de anotación, por nimio que fuese, en los movimientos de cualquier cuenta corriente constituiría una infracción grave de la Ley Orgánica 1 5/1999, conclusión ésta que por su misma desproporción resulta inaceptable.” . Subsidiariamente, solicita la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD teniendo en cuenta que INSTALVIA no ha realizado ninguna llamada al denunciante, ni trata sus datos; VIAGLOBAL ha actuado en todo momento de forma diligente, subsanando los errores detectados y auditando sus procedimientos; y por la concurrencia de distintos criterios de los enumerados en el citado; así como por la regularizado de la situación irregular de forma diligente (VIAGLOBAL procedió a incluir el teléfono del denunciante en su Lista de Exclusión interna, en presencia de los inspectores, y realizó una investigación interna para determinar el motivo por el que se procedió a llamar en siete ocasiones al mismo). Además, considerando los criterios establecidos en el artículo 45.4, entiende INSTALVIA que correspondería imponer la sanción por el importe mínimo previsto para las infracciones leves, por tratarse de un hecho puntual motivado por dos errores humanos; INSTALVIA es una empresa de tamaño medio que se ocupa fundamentalmente de tareas técnicas como la instalación del producto “CANAL +“, motivo por cual subcontrató los servicios de telemarketing con otra compañía; no ha obtenido ningún beneficio derivado de las llamadas efectuadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/42 denunciante; el grado de intencionalidad, que deberá apreciarse considerando que para la venta telefónica de dicho producto, contrató a la empresa VIAGLOBAL, que cumple con la debida diligencia la normativa de protección de datos (realiza filtrados con la Lista Robinson de ADigital cada dos meses y pone a disposición de los afectados mecanismos sencillos y gratuitos para dejar de recibir llamadas); no se ha causado un perjuicio grave, se trata de un número de llamadas mínimo (7 llamadas en los años 2013 y 2014); con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. A este respecto, señala lo siguiente: - INSTALVIA ha firmado un contrato de prestación de servicios con la entidad VIAGLOBAL, en virtud del cual ésta se encarga de realizar funciones de telemarketing, utilizando una base de datos propia y según sus propios criterios. INSTALVIA eligió con la debida diligencia esta compañía, asegurándose de que cumple con los requerimientos de la normativa sobre protección de datos: - VIAGLOBAL compra cada año el repertorio telefónico INFOBEL y ha registrado un fichero denominado “Télemarketing” en el Registro General de Protección de Datos. Para la realización de su actividad, utiliza datos obtenidos de fuentes accesibles al público. - VIAGLOBAL dispone de una Lista de Exclusión propia, que contiene un total de 1.487 registros, calculados desde el 24 de enero de 2014 hasta la fecha de la inspección (14 de julio del mismo año). - En el contestador automático de los números de teléfono que se utilizan para la realización de llamadas promocionales se indica que se pueden dejar de recibir dichas llamadas pulsando la tecla 1 del terminal. - VIAGLOBAL utiliza un software de gestión de call center que permite a los teleoperadores atender de forma automática el derecho de oposición o cancelación de los titulares de la línea marcando la opción “no llamar más”. - VIAGLOBAL inició, a finales de 2013, un proceso de revisión de todos sus procedimientos con fin de mejorarlos y subsanar posibles deficiencias. SEPTIMO: VIAGLOBAL, por su parte, presentó escrito en el que solicita el archivo del procedimiento sancionador por inexistencia de infracción y aplicación del principio de responsabilidad, o, subsidiariamente, la imposición de una multa por el importe mínimo previsto para las infracciones leves, conforme a las consideraciones siguientes: . VIAGLOBAL presta servicios de telemarketing a INSTALVIA para la promoción de los productos de DTS, con quien a su vez, INSTALVIA ha firmado un contrato. VIAGLOBAL utiliza un fichero propio que ha registrado en el Registro General de Protección de Datos con el nombre de “Telemarketing”, que contiene datos procedentes de fuentes accesibles al público, en concreto de repertorios telefónicos. VIAGLOBAL compra cada año la base de datos INFOBEL y realiza los oportunos filtrados con la Lista Robinson de la asociación ADigital. Igualmente, dispone de procedimientos internos para garantizar el ejercicio del derecho de oposición y cancelación, y asegurarse de que no se realizan llamadas telefónicas a personas que no desean recibir publicidad, según consta en Acta de Inspección E/06997/2013: 1. VIAGLOBAL dispone de una Lista de Exclusión propia, que contiene un total de 1.487 registros, calculados desde el 24 de enero de 2014 hasta la fecha de la inspección (14 de julio del mismo año). Este hecho prueba que la compañía está atendiendo las peticiones de oposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/42 o cancelación de datos que recibe, aunque puntualmente, como en el caso de O. A.A.A. se produzcan errores humanos. 2. En el contestador automático de los números de teléfono que se utilizan para la realización de llamadas promocionales se indica que se pueden dejar de recibir dichas llamadas pulsando la tecla 1 del terminal. 3. VIAGLOBAL utiliza un software de gestión de call center que permite a los teleoperadores atender de forma automática el derecho de oposición o cancelación de los titulares de la línea marcando la opción “no llamar más”. 4. VIAGLOBAL inició, a finales de 2013, un proceso de revisión de todos sus procedimientos con fin de mejorarlos y subsanar posibles deficiencias. Resultado de dichos procesos son los documentos que se adjuntan al Acta de Inspección con la referencia DOC. 7: - Escrito de comunicación a agentes y teleoperadores recordándoles sus obligaciones en materia de protección de datos. - Política de atención al ejercicio de los derechos ARCO y filtrado de datos Resultado de las verificaciones de filtrado con Lista Robinson. . Según el contrato suscrito con INSTALVIA (Cláusula 8), VIAGLOBAL utiliza un fichero de su responsabilidad y no recibe instrucciones ni de INSTALVIA ni de DTS en el desarrollo de las campañas de telemarketing, actuando con total autonomía, como corresponde a sus funciones de responsable del fichero. . Después de las denuncias archivadas (E/5624/2012 y E/4543/2013) VIAGLOBAL procedió a incluir el teléfono del denunciante en la Lista de Exclusión interna de la compañía, para evitar realizarle nuevas llamadas. Si se efectuaron siete llamadas más en los años 2013 y 2014, que desde luego no puede considerarse un número excesivo de comunicaciones, se debió a dos errores puntales. Así lo acredita el hecho de que las llamadas se concentren en dos meses (noviembre de 2013 y marzo de 2014). . La investigación interna realizada determinó que las llamadas se efectuaron como resultado de dos errores sucesivos: - Por un error humano, en lugar de incluir el número del afectado en la Lista de Exclusión interna de la compañía se introdujo el número C.C.C.. El número correcto del denunciante se incluyó el mismo día de la inspección. - En una de las llamadas efectuadas por error, el denunciante solicitó al operador dejar de recibir publicidad. Su número fue correctamente categorizado como “no llamar más”. Sin embargo, continuó recibiendo llamadas. Por otro lado, a partir de diciembre de 2013, se utilizó una nueva versión de la base de datos Infobel (V13), donde el número de teléfono del denunciante aparece debidamente marcado para no recibir publicidad. Se comprobó que las nuevas llamadas se correspondían con una campaña promocional en la que se contrató de forma temporal un soporte de tres nuevos teleoperadores que no disponían de equipos informáticos y realizaban las llamadas manualmente con listados impresos. Como se explica en el citado informe, se han adoptado las siguientes medidas correctoras: “1.- Introducción de números manualmente en la Lista de Exclusión de la Compañía. Se ha creado un registro en formato Excel en el que se anotara cualquier proceso manual de baja. En este registro, se incluye número de teléfono dado de baja, persona que realiza la operación, fecha, motivo de la baja y link a la documentación que justifica la baja (por ejemplo, en el supuesto aquí analizado sé incluiría un Iink al requerimiento recibido de la AEPD). Este registro permitirá realizar verificaciones semestrales de que no se han producido errores en la introducción manual de números. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/42 2 - Realización de llamadas desde teléfonos V0IP. Se ha aplicado la función de bloqueo completa incluso a los teléfonos físicos. 3.- “Bug” al pulsar la opción “no llamar más”. Se ha corregido el problema y se han marcado las entradas con el código -15 para poder medir la efectividad de la corrección (...). Se ha incluido el histórico de registros que han sufrido esta incidencia en el listado de exclusión.” Lo anterior pone de manifiesto que VIAGIOBAL no ha tenido en ningún momento intención de realizar llamadas promocionales a personas que no desean recibir publicidad o hayan ejercido su derecho de oposición. Además, demuestra que ha actuado con la mayor diligencia posible en la subsanación de los errores que se han producido en sus protocolos internos. . VIAGLOBAL utiliza para la actividad de telemarketing una base de datos denominada INFOBEL, que ha sido elaborada a partir de repertorios telefónicos, y por tanto, son fuentes accesibles al público. Dichos datos son filtrados con la Lista Robinson para evitar efectuar llamadas a personas que no desean recibir publicidad. . Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza que en el ámbito sancionador de la Administración se pueda aplicar la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa. En este caso, VIAGLOBAL cumple de forma diligente con sus obligaciones en materia de protección de datos y ha desarrollado distintos controles internos con la finalidad de evitar realizar llamadas publicitarias a personas que no desean recibir tal publicidad. Resultaría excesivo imponer una sanción grave a VIAGLOBAL por el hecho de que puntualmente, y debido a simples errores carentes de intencionalidad, se efectuaran llamadas publicitarias al denunciante. . Procede la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por haber implantado procedimientos adecuados para asegurar que no se efectúan llamadas a personas que no desean recibir publicidad, siendo la supuesta infracción consecuencia de errores ya subsanados, ha llevado a cabo una investigación interna del incidente, cuenta con asesoramiento externo especializado en materia de protección de datos y audita periódicamente los tratamientos de telemarketing que efectúa; y ha colaborado en todo momento con la Agencia Española de Protección de Datos. Finalmente, en el supuesto de que la Agencia Española de Protección de Datos estime que todas las alegaciones expuestas hasta este momento son insuficientes y no permiten eliminar la responsabilidad esta parte reconoce, subsidiariamente, su responsabilidad por los hechos objeto del presente procedimiento sancionador. En cuanto a los criterios para la graduación de la multa, señala que se trata de un hecho puntual y aislado, producido por errores sucesivos que se encuentran ya subsanados; ha desarrollado procedimientos que aseguran el cumplimiento de la normativa de protección de datos, de los que resalta la adquisición de repertorios telefónicos actualizados, la suscripción a la Lista Robinson de ADigital, la información que facilita a los destinatarios de las llamadas, el establecimiento de un número máximo de llamadas para cada teléfono y que dispone de una Lista de Exclusión propia; es una empresa de tamaño medio que trabaja para un número reducido de clientes; no ha obtenido ningún beneficio; no ha tenido en ningún momento la intención de realizar llamadas al denunciante o a cualquier otra persona que no desee recibir publicidad (las llamadas efectuadas al denunciante han sido el resultado de errores carentes de intencionalidad); no ha provocado perjuicio alguno para el denunciante, salvo la molestia de recibir siete llamadas en dos años (algunas de las cuáles ni siquiera fueron atendidas); y la acreditación de que tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de las datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/42 procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor (en la inspección efectuada el 14 de julio de 2014 a VIAGLOBAL, quedó acreditado que la aplicación desarrollada por esta compañía para llevar a cabo campañas de telernarketing permite realizar filtrados con la Lista Robinson, así como con listados de exclusión propios de los clientes. Igualmente, se dispone de un campo denominado “no llamar más” que deben marcar los operadores cuando una persona solicita no recibir más llamadas publicitarias. VIAGLOBAL audita periódicamente sus procedimientos y dispone de un asesoramiento externo especializado en materia de protección de datos). OCTAVO: Con fecha 02/03/2015, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00768/2014. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones formuladas por DTS, INSTALVIA y VIAGLOBAL al acuerdo de inicio PS/00580/2014 y la documentación que a ellas acompañan. Por otra parte, el instructor del procedimiento acordó incorporar a las actuaciones copia de los documentos siguientes: . Resolución dictada por la AEPD en el procedimiento número PS/00132/2014, debidamente anonimizada. Se acuerda imponer sanción a las entidades INSTALVIA y VIA GLOBAL por la realización de llamadas telefónicas promocionales a un afectado cuyos datos personales estaban incluidos en ficheros comunes de exclusión del envió de comunicaciones comerciales (Lista Robinson). . Denuncia formulada por el denunciante en fecha 01/08/2012, que dio lugar a las actuaciones previas número E/05624/2012, que acompaña copia del escrito de 24/05/2012 que el denunciante remitió al Departamento de Atención al Cliente de “Prisa TV”, al domicilio de DTS, manifestando su “deseo de no recibir ningún tipo de información de carácter comercial o publicitario… por ningún medio”; así como copia del escrito de 04/06/2012 que, según el denunciante, le fue remitido en respuesta al suyo de 24/05/2012, emitido a nombre del mismo y dirigido a su domicilio. Este último escrito, que no contiene ninguna indicación sobre su remitente, indica lo siguiente: “Atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999…”. . Diligencia de los servicios de inspección de fecha 12/02/2013, perteneciente a las citadas actuaciones E/05624/2012, por la que se incorpora la información relativa al denunciante disponible en el sitio web blancas.paginasamarillas.es; y respuesta aportada por VIA GLOBAL en fecha 05/07/2013, que consta en las mismas actuaciones, en la que dicha entidad comunica que ha procedido a dar de alta al denunciante en su fichero de teléfonos protegidos, para asegurar que no volverá a recibir llamadas de sus campañas. . Diligencias de los Servicios de Inspección, de 13/11, 30/12/2013 y 24/01/2014, practicadas en el expediente E/04543/2013, por la que se incorpora a las actuaciones la información relativa al denunciante que figura en el directorio Infobel y Páginas Blancas, en ambos casos con la marca que indica la oposición del denunciante a que sus datos se utilicen con fines de marketing. NOVENO: Con fecha 25/03/2015, se emitió propuesta de resolución en el siguiente sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad DTS por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica, con una multa por importe de 20.000 euros (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la misma norma; y a cada una de las entidades INSTALVIA y VIA GLOBAL, por la infracción del mismo artículo citado, con multa por importe de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/42 5.000 euros (cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la misma norma. DECIMO: Notificada la citada propuesta de resolución, mediante escrito con registro en la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 08/04/2015, recibido en la instrucción el 13/04/2015, tuvo entrada un escrito de DTS en el que solicitó la ampliación del plazo concedido para formular alegaciones a la propuesta de resolución. Dos días antes de finalizar el plazo concedido inicialmente, mediante escrito del día 14/04/2015 notificado en esta misma fecha, dicha solicitud de ampliación de plazo fue desestimada considerando que DTS disfrutó de un plazo adicional para efectuar alegaciones a la apertura del procedimiento; que con anterioridad a la realización de dichas alegaciones conoció en su totalidad las actuaciones previas de investigación que determinaron la apertura del procedimiento (se le entregó copia de los folios señalados con los números 1 a 238); que no aportó motivo alguno que justifique la ampliación de plazo solicitada, ni se justifica por la instrucción del expediente, que no ha variado los hechos y fundamentos puestos de manifiesto en el acuerdo de apertura; y que la documentación a la que hace referencia la propuesta de resolución en sus Fundamentos de Derecho, en relación con la citada entidad, era conocida por la misma. En cualquier caso, la entidad DTS presentó escrito de alegaciones en una oficina de correos con fecha 21/04/2015, 4 días hábiles después de finalizado el plazo que le fue concedido para ello. En dicho escrito, reproduce los hechos expuestos en su escrito de alegaciones a la apertura y añade las circunstancias puestas de manifiesto en el informe técnico elaborado por VIA GLOBAL sobre incidencia relativa al denunciante. En cuanto al fondo del asunto, reproduce en parte los fundamentos de derecho reseñados en su escrito de alegaciones anterior para reiterar que no es responsable del tratamiento de datos que haya podido realizar INSTALVIA, según entendió la AEPD en la resolución dictada en el procedimiento PS/00132/2014, en el que DTS no fue parte, seguido por un supuesto similar, lo que contraviene la doctrina de los actos propios y los principios de confianza legítima y proporcionalidad. Señala que no autorizó la subcontratación de los servicios formalizada por INSTALVIA y cita los artículos 20 y 21.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, que atribuyen a esta última la condición de responsable del tratamiento, corroborado por la misma en su escrito de alegaciones al referirse a los tratamientos que previstos en el contrato suscrito por ambas entidades. En definitiva, el tratamiento del dato (número de teléfono del denunciante) se realiza sobre un fichero que no es responsabilidad de DTS, debiendo considerarse a INSTALVIA como responsable del tratamiento y a VIA GLOBAL responsable del fichero. Por otra parte, considera que DTS ha actuado con la diligencia debida al contratar con una entidad que no había sido sancionada por la AEPD y por las previsiones contenidas en el contrato suscrito con INSTALVIA en relación con el pleno cumplimiento de la normativa de protección de datos personales (que se utilicen datos recabados de fuentes accesibles al público y la exigencia de informar al receptor de las llamadas sobre el origen de los datos y sus derechos, además de la prohibición de a contratación). En cuanto a la respuesta de DTS a la solicitud de cancelación de datos formulada por el denunciante, señala que no consta el envío y recepción de esta solicitud ni la entidad que pudo enviar la respuesta, por lo que invoca el principio de presunción de inocencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/42 En cualquier caso, considera que no existe norma que imponga a DTS la obligación de comunicar a INSTALVIA la solicitud de cancelación, ni aunque se tratara de un derecho de oposición. Y, aunque admite que a través del E/05624/2012 conoció el deseo del denunciante de que su teléfono no fuera utilizado con fines publicitarios, también lo es que en los ficheros de DTS no figuraban datos personales relativos al mismo. Además, las llamadas de VIA GLOBAL se hubieran producido igualmente. Finalmente, alega de nuevo la vulneración del principio de confianza legítima y de derecho de defensa, considerando que le fue denegada la ampliación del plazo para alegaciones el mismo día que vencía el plazo, sin justificación alguna y sin tiempo para analizar el expediente antes de confeccionar su escrito de alegaciones. Subsidiariamente, solicita la aplicación de lo dispuesto en los artículos 45.5 y 4 de la LOPD. DECIMOPRIMERO: La entidad INSTALVIA, en su respuesta a la propuesta de resolución, solicita el archivo del procedimiento o, subsidiariamente, la imposición de una multa por el importe mínimo establecido para las infracciones leves. Cita los artículos 5 y 46 del Reglamento de desarrollo de la LOPD para señalar que no es responsable del tratamiento efectuado por VIA GLOBAL, por cuanto INSTALVIA no ha fijado los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria, habiéndose limitado a encargar la promoción de los productos de DTS sin transmitir ninguna instrucción, salvo la de exigir el cumplimiento de la normativa de protección de datos. La propuesta no aporta ninguna evidencia en contra de lo indicado y se basa en afirmaciones que no están sustentadas en la realidad de los hechos. Tampoco se entiende la fundamentación recogida en la misma, ya que INSTALVIA no interviene como encargado del tratamiento de DTS ni VIA GLOBAL lo es de INSTALVIA, ni puede calificarse a ésta como responsable en base al contrato suscrito con DTS debido a que subcontrató los servicios de telemarketing con una tercera empresa, que asume frente a INSTALVIA las mismas obligaciones que ésta asume frente a DTS. Por otra parte, no se entiende que se califique a INSTALVIA como responsable del tratamiento porque establece parámetros y señalar después, en el Fundamento de Derecho V, que no puede excluir su responsabilidad porque no fijó de manera más precisa los parámetros de actuación. En definitiva, considera que no puede exigírsele responsabilidad a una empresa que contrata a otra especializada y a la que exige el cumplimiento de las normas aplicables, que incluyen los filtrados con Lista Robinson. Además, tales filtrados se realizan y, en esta caso, los hechos resultan de errores técnicos y humanos. Finalmente, invoca el principio e presunción de inocencia, considerado por la AEPD en otros supuestos por falta de pruebas de cargo. DECIMOSEGUNDO: Por su parte, VIA GLOBAL presentó escrito en el que reitera sus argumentos anteriores. Aunque reconoce la responsabilidad por la realización de llamadas al denunciante, solicita el archivo del procedimiento o, subsidiariamente, la imposición de una multa por el importe mínimo establecido para las infracciones leves, considerando que no tuvo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/42 intención de incumplir la norma y que los hechos resultaron de un error, sin que pueda apreciarse falta de diligencia, ni perjuicios al afectado por la realización únicamente de siete llamadas. Destaca nuevamente las actuaciones realizadas para mejorar sus procedimientos, incluido el establecimiento de una lista de exclusión propia, así como las causas que determinaron el error, y termina señalando que es desproporcionado imponer una multa por importe de 5.000 euros por un error no intencionado. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante no es cliente de DTS. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija B.B.B.. 3. Con fecha 08/08/2012, el denunciante presentó ante la AEPD denuncia por la realización de llamadas publicitarias a su número de teléfono B.B.B. por parte de la entidad VIA GLOBAL desde el nº ***TEL.1, llamadas realizadas el 14 y 15/11/2012, en las que se ofertaban el producto CANAL+. Dicha denuncia dio lugar a las actuaciones previas señaladas con los números E/05624/2012 y E/04543/2013, que fueron archivadas mediante resoluciones de 31/07/2013 (notificada a DTS) y 01/08/2014, respectivamente. En las actuaciones señaladas quedó constancia de los extremos siguientes: . Con fecha 23/06/2012, la compañía Telefónica de España, S.A.U., operadora que presta los servicios al denunciante, comunicó al mismo que sus datos personales aparecerían «en la próxima edición de la guía impresa acompañados del indicativo “U”, que expresa su deseo de que sus datos no sean utilizados por terceros con fines de venta directa». . Con fecha La Inspección de Datos verificó, el día 12/02/2013, que los datos del denunciante asociados al nº de línea B.B.B. figuraban en el directorio de abonados a los servicios de telecomunicaciones denominado PaginasBlancas.es, publicado en Internet, con la marca “U” correspondiente a la oposición a recibir publicidad. . La entidad Kapitol, S.A., responsable del directorio de abonados Infobel, informó a la AEPD que la versión V.12 de esta base de datos tiene fecha de diciembre de 2011 y la versión V.13 se editó en diciembre de 2012. . El directorio de abonados Infobel, en su versión V.12, editada en diciembre de 2011, contenía los datos personales del denunciante sin ninguna indicación sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. . El Directorio de abonados Infobel, en su versión V.13, editada en diciembre de 2012, contenía los datos personales del denunciante con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. . VIA GLOBAL informó a la Inspección de Datos, con fecha de 10/07/2013, que el origen de los datos del denunciante es el producto denominado INFOBEL V.12 . VIA GLOBAL informó a la Inspección de Datos, con fecha de 05/07/2013, que, una vez conocida la denuncia, procedió a dar de alta los datos personales del denunciante en su fichero de teléfonos protegidos, para asegurar que no volverá a recibir llamadas de sus campañas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/42 . Con fecha 24/05/2012, el denunciante remitió un escrito al Departamento de Atención al Cliente de “Prisa TV”, al domicilio de DTS, manifestando su “deseo de no recibir ningún tipo de información de carácter comercial o publicitario… por ningún medio”. Según declaró el denunciante, con fecha 04/06/2012 le fue remitido un escrito en respuesta al suyo anterior, emitido a nombre del mismo y dirigido a su domicilio, que fue aportado con la denuncia. Este último escrito, que no contiene ninguna indicación sobre su remitente, indica lo siguiente: “Atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999…”. 4. Con fecha 19 y 21/11/2013, el denunciante presentó denuncias ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de DTS en su línea de telefonía fija B.B.B.. En su denuncia se refiere a ocho llamadas recibidas en junio de 2012 y siete durante noviembre de 2013. Según los detalles aportados con la denuncia, las llamadas recibidas por el denunciante en fechas 05, 06, 07, 08 y 11/11/2013 fueron realizadas desde el número ***TEL.3; y dos más realizadas los días 06 y 08/11/2013 desde el número ***TEL.4. En el Antecedente Primero constan las horas en que fueron realizadas, según el denunciante. 5. El operador Jazz Telecom, S.A.U., a requerimiento de los Servicios de Inspección de la AEPD, ha confirmado ocho llamadas recibidas por el denunciante los días 05, 06 (dos llamadas), 07, 08 (dos llamadas) y 11/11/2013 (dos llamadas) desde los números ***TEL.3 y ***TEL.4, señalando como titular de dichos números a la empresa VIAGLOBAL. En el Antecedente Segundo, apartado 2, constan los detalles relativos a estas llamadas con la información sobre nº emisor, nº destinatario, fecha, hora y duración. 6. La sociedad Telefónica de España, S.A.U. ha confirmado a la Inspección de Datos las siguientes llamadas recibidas en el terminal del denunciante: El día 06/11/2013, a las 15’04 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4 y a las 15’57 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3. El día 07/11/2013, a las 19’57 horas, recibió una llamada desde el n° ***TEL.3. El día 08/11/2013, a las 14’25 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4 y a las 14’55 horas recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3. El día 11/11/2013, a las 13’16 horas, recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.3 y a las 19’46 horas recibió una llamada desde el n° de teléfono ***TEL.4. 7. Con fecha 27/07/2011, DTS suscribió un Contrato con INSTALVIA, por el que esta entidad se compromete a prestar determinados servicios a aquella. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas entidades en el citado contrato, cabe destacar las siguientes: “Primera.- OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO A los efectos del presente contrato, LA EMPRESA procederá a la ejecución del servicio consistente en ofrecer información sobre los productos y oferta comerciales de DIGITAL+ a potenciales clientes contactados por parte del personal comercial a su cargo, a cambio de una remuneración (en adelante los Servicios). De esta forma el personal comercial de la empresa, mediante técnicas de telemarketing, realizará emisiones de llamadas a potenciales clientes de DIGITAL+ ofreciéndoles la información sobre los productos y servicios de DIGITAL+ detallados en el Anexo 1, necesaria para la posterior y eventual contratación de los servicios de televisión de pago de DIGITAL+. (…) Para la consecución del anterior objetivo, LA EMPRESA utilizará ficheros de datos de carácter personal de su propia titularidad y de los cuales es Responsable (en los términos indicados en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/42 Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal) recabados de fuentes accesibles al público. En este sentido, sin perjuicio de lo indicado más adelante en la cláusula relativa a protección de datos, LA EMPRESA garantiza que el fichero utilizado ha sido inscrito en el Registro General de Protección de Datos. (…) Tercera.- ACTUACIÓN DE LA EMPRESA…
7. b)ARGUMENTARlOS Se han elaborado los argumentarios para el desarrollo de los servicios contratados. Los mismos se encuentran anexados al presente contrato en el Anexo II. LA EMPRESA deberá utilizar dichos argumentarios en el desarrollo de los servicios objeto del presente contrato. (…) Séptima.- PROTECCIÓN DE DATOS El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), y en su Reglamento de Desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante, RLOPD)…
8. b)Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por LA EMPRESA sobre un fichero con datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad (en adelante, Fichero 1). Fichero 1 proviene de fuentes accesibles al público y los parámetros identificativos serán definidos únicamente por LA EMPRESA. LA EMPRESA garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 1. En concreto, y de conformidad con el artículo 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el mencionado artículo. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a Fichero 1 corresponderá de forma exclusiva a LA EMPRESA, que mantendrá indemne a DTS frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte de LA EMPRESA. (…) En caso de que la prestación de los servicios objeto del presente contrato exigiese el tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 2 por parte de LA EMPRESA, dicho tratamiento tendrá la consideración de “acceso a datos por cuenta de terceros” en los términos de la LOPD, asumiendo LA EMPRESA las siguientes obligaciones, de conformidad con el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21, 22 y 26 del RLOPD: (…) • Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD. • Asumir la responsabilidad de todos los incumplimientos en materia de protección de datos en que incurriese personalmente, o a través de las empresas subcontratistas, manteniendo indemne a DTS en caso de que se le generase algún perjuicio por dichos incumplimientos. • Respetar todas las obligaciones que, en su caso, pudieran corresponderle como encargado del tratamiento con arreglo a las disposiciones de la LOPD del RLOPD, o de cualquier otra disposición o regulación complementaria que le fuera igualmente aplicable. (…) Octava.- RESOLUCIÓN DTS podrá resolver anticipadamente el presente contrato de forma automática mediante notificación fehaciente, sin necesidad de preaviso, y sin perjuicio de las acciones que legalmente le correspondiera, en los siguientes supuestos: (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/42 • Cuando LA EMPRESA subrogase en favor de terceros, total o parcialmente, los derechos y obligaciones establecidos en el presente contrato sin el previo consentimiento expreso y escrito de la otra parte”. Este contrato incorpora un Anexo I, en el que se describe la campaña con el detalle de los productos que se promocionarán; y un Anexo II, con el argumentario para el desarrollo de la campaña, según el cual en todas las llamadas INSTALVIA deberá especificar que el fichero utilizada es propiedad de la misma y la información sobre ejercicios de derechos. 8. Con fecha 02/01/2013, INSTALVIA suscribió un Contrato de Prestación de Servicios con VIAGLOBAL, constituyendo su objeto la realización por esta última de las siguientes operaciones o actividades: . Captación de abonados y clientes para los productos suscritos en los anexos. . Venta telefónica de los productos y en las condiciones que INSTALVIA establece en Anexo I. . Servicio de atención al cliente siguiendo las pautas y directrices de INSTALVIA. Dicho contrato contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones: “5.1 El AGENTE (VIAGLOBAL) se obliga a prestar los servicios descritos en el objeto del contrato y sus anexos siguiendo en todo caso las pautas y directrices del DISTRIBUIDOR (INSTALVIA)”. “5.9 Para la consecución de sus objetivos el AGENTE utilizará ficheros de datos de carácter personal… recabados de fuentes accesibles al público”. “8.3 Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por el AGENTE, sobre un fichero de datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad. El AGENTE garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales. En concreto, y de conformidad con el art. 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el referido artículo. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a los datos del cliente corresponderá de forma exclusiva al AGENTE, que mantendrá indemne al DISTRIBUIDOR frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte del accionar del AGENTE”. 9. Según consta recogido en Acta de Inspección realizada en fecha 14/07/2014, los representantes de las entidades INSTALVIA y VIA GLOBAL declararon lo siguiente: . DTS no facilita ningún fichero a INSTALVIA de sus clientes, de sus potenciales clientes o de las personas que han ejercido su derecho de oposición ante DTS al tratamiento publicitario de sus datos. . Las acciones de telemarketing realizadas dentro de los servicios contratados por DTS a INSTALVIA y subcontratados por esta a VIA GLOBAL se ejecutan de manera continua sin que medien órdenes de DTS o INSTALVIA a VIA GLOBAL para la realización de acciones promocionales concretas. . INSTALVIA no proporciona ningún tipo de fichero con datos personales a VIA GLOBAL. . El único origen de los datos para la actividad de telemarketing es el directorio telefónico INFOBEL. Los datos incluidos en el CD-ROM son exportados a un fichero Excel que se importa en la herramienta que utiliza VIA GLOBAL para gestionar las llamadas de telemarketing. . La lista anterior es filtrada por VIA GLOBAL de forma que se excluyen los abonados que figuran en la LISTA ROBINSON elaborada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMIA DIGITAL y que VIA GLOBAL recibe cada 2 meses. . Por último, el fichero de destinatarios de llamadas publicitarias utilizado por VIA GLOBAL es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/42 filtrado utilizando el fichero de exclusión de la entidad que contiene los datos de quienes han solicitado no recibir más llamadas publicitarias. . Los destinatarios de las llamadas pueden expresar su deseo de no recibir llamadas durante la recepción de las mismas o bien mediante un contestador automático que atiende las llamadas realizadas a cualquiera de los números de cabecera utilizados por VIA GLOBAL. . En el citado contestador automático se informa de la entidad que realiza las llamadas y se indica que pulsando la tecla 1 se puede solicitar la baja del teléfono llamante. . Para las campañas relativas a “Digital +”, VIA GLOBAL cuenta con una aplicación informática que gestiona las llamadas realizadas por sus teleoperadores. Esta aplicación permite a los teleoperadores registrar eventos asociados a las llamadas de telemarketing entre los que se encuentran los siguientes:  “No interesa”: Si el receptor manifiesta que no le interesa el producto ofrecido, en cuyo caso no vuelven a realizan ninguna llamada a dicho número de teléfono dentro de la campaña, si bien no se le excluye de otras campañas relativas a otros productos o servicios.  “No llamar más”: Si el receptor manifiesta su deseo de no recibir más llamadas con fines de venta directa, en cuyo caso incluyen el número de teléfono en un listado para ser excluido de futuras llamadas comerciales en cualquier otra campaña realizada por VIAGLOBAL.  El código o marca que permite registrar que el destinatario de la llamada ha ejercido sus derechos de oposición o cancelación ante VIA GLOBAL es el 80010 descrito como “No llamar más”. 10. En la Inspección realizada a la entidad VIAGLOBAL en fecha 14/07/2014 se comprueba que la compañía tiene contratados más de sesenta números de líneas telefónicas cabecera, utilizados como origen de sus llamadas de telemarketing, verificándose que entre ellos se encuentran los números ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.2. 11. En la Inspección realizada a la entidad VIAGLOBAL en fecha 14/07/2014, en relación con los hechos denunciados, los Servicios de Inspección accedieron al sistema informático de VIAGLOBAL para realizar las siguientes comprobaciones: . En el fichero que contiene las llamadas generadas desde el día 01/01/2013 hasta el día en que se realiza la inspección, 14/07/2014, constan siete llamadas al nº de línea B.B.B., de las cuales cinco han sido realizadas en noviembre de 2013 (días 5, 6, 7, 8 y 11) y dos en marzo de 2014 (días 14 y 17). De ellas cinco figuran con el campo COMPLETE=1, lo que significa que se ha descolgado y habido conversación, y dos de ellas con el campo COMPLETE=0 que indica que no se ha descolgado el teléfono. Siendo la tipificación por parte del operador la siguiente: La 2ª llamada código “80.015” no le interesa. La 5ª llamada código “80.010” no llamar más. La 6ª llamada código “80.080” rellamada automática. La 7ª llamada código “80.015” no le interesa . En el soporte CD-ROM V.12 del directorio denominado INFOBEL, utilizado por VIA GLOBAL durante el año 2013, por el criterio “nombre y apellidos” del denunciante, constan los datos personales de éste sin el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad; y que en la versión V.13 del citado producto, utilizado por VIA GLOBAL durante el año 2014, por el criterio “nombre y apellidos” del denunciante constan los datos personales de éste con el parámetro o símbolo de oposición para recibir publicidad. . Se realiza una consulta en el fichero de exclusión de tratamientos publicitarios de las personas que se han dirigido a VIA GLOBAL utilizando como criterio el número B.B.B., no constando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/42 información al respecto. Se procede a su inclusión en el momento de la inspección. 12. Los representantes de INSTALVIA y VIA GLOBAL aportaron a los Servicios de Inspección copia de dos facturas fechadas el 23/01/2013 y 19/12/2013, correspondientes a la adquisición de la base de datos Infobel, versiones V.12 y V.13, respectivamente, emitidas ambas a nombre de INSTALVIA. 13. Con fecha 23/07/2014, el responsable de informática de la entidad VIA GLOBAL emitió un informe técnico relativo a la investigación de los incidentes advertidos en la realización de llamadas telefónicas al número del denunciante, en el que se detalla que dichas llamadas, las que han sido objeto de la denuncia, se realizaron a pesar de que VIA GLOBAL había comunicado a la AEPD el 10/07/2013 que marcaría el número como protegido, que el denunciante marcó la opción “no llamar más” con motivo de la llamada que le fue realizada el 11/11/2013 y que figuraba en el repertorio Infobel con la marca para que no fuera objeto de campañas promocionales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
9. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
11. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
12. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
13. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Por otra parte, el artículo 46 del RDLOPD establece lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/42 “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
14. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
15. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
16. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. En el presente caso, conforme a las normas expuestas y las reseñadas en los Fundamentos de Derecho siguientes, la entidad DTS interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia DTS, que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales DTS decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. Por otra parte, la inactividad de DTS en relación con el derecho ejercitado por el denunciante supone que dicha entidad no ha adoptado las medidas necesarias para asegurarse del cumplimiento de las exigencias establecidas en la LOPD. INSTALVIA actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
17. d)de la LOPD y 5.1.
18. q)y 46.2.
19. b)del RDLOPD, considerando lo estipulado en el contrato suscrito por dicha entidad con DTS, según el cual los parámetros identificativos para el desarrollo de las campañas de telemarketing se definen por INSTALVIA. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
20. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a INSTALVIA como responsable del tratamiento no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de que se trate. La misma conclusión, sobre la intervención de INSTALVIA bajo la condición de responsable del tratamiento, resulta teniendo en cuenta que en el mismo contrato citado se impone a INSTALVIA la obligación de “Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD” y que, en este caso, no consta acreditado que DTS hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada por INSTALVIA con la entidad VIAGLOBAL para que sea ésta la que lleve cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a DTS al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/42 Y el artículo 21.1 del citado Reglamento recoge la prohibición de subcontratar los servicios: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento”. En este sentido, el artículo 20 Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento del mismo Reglamento, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En consecuencia, INSTALVIA es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas denunciadas, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial según el segmento de destinatarios y los parámetros sobre quienes recae la campaña fijados por la citada entidad. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, INSTALVIA ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. VIAGLOBAL, por su parte, intervienen en los hechos como responsable del fichero, conforme a las definiciones reseñadas ut supra y en virtud del contrato suscrito con INSTALVIA en fecha 02/01/2013, en el que se estipula que las acciones de telemarketing objeto del mismo serán efectuadas sobre un fichero de datos de carácter personal de la exclusiva responsabilidad de VIAGLOBAL. III La hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29/10, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LORTAD), delimitaba su ámbito de aplicación en torno al concepto de fichero automatizado (artículo 2), que figuraba definido como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento automatizado (...)”. Congruentemente con dicha configuración legal, la LORTAD se limitaba a definir la figura del responsable del fichero (artículo 3.
21. b)y d)). Por el contrario, la vigente LOPD ha modificado el ámbito de aplicación objetivo de la norma circunscribiéndola a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)” (artículo 2). De acuerdo con esta delimitación, la LOPD modifica la definición del fichero y diferencia las figuras del responsable del fichero y del responsable del tratamiento (artículo 3.b y d). Asimismo delimita con precisión la figura del encargado del tratamiento (artículo 12). Efectivamente, el artículo 3 de la LOPD establece lo siguiente: “
22. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/42 “
23. d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta modificación es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro derecho, conforme a la cual, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, la Ley se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Conforme se ha señalado, cabe que el sistema de protección de la LOPD se exija a los responsables del tratamiento, aunque carezcan de ficheros, e incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables (art. 12.4). Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas vecesel responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
24. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/42 ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
25. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
26. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999>>. Dentro de la doctrina expuesta, en el presente caso, ha quedado acreditado que el tratamiento de los datos del denunciante para la realización de llamadas promocionales se realizó por VIA GLOBAL por encargo de DTS a INSTALVIA y de ésta a VIA GOLBAL. DTS e INSTALVIA se consideran responsables de este específico tratamiento de datos personales, al margen de otros tratamientos que deriven de los servicios que son objeto de los contratos formalizados por ambas entidades entre sí y con VIA GLOBAL. De acuerdo con lo expuesto en el presente Fundamento de Derecho y el que precede, no pueden estimarse las alegaciones planteadas por DTS e INSTALVIA, que pretenden ser eximidas de responsabilidad por el solo hecho de haber contratado con otra entidad la materialización de la campaña promocional o por no ser responsables del fichero utilizado para la misma. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 31/42 siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, señala el artículo 6.3 LOPD que: El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. Y el artículo 16.1 y 3 de la LOPD que: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 32/42 rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. (…) 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión…”. Por su parte, el artículo 17, en sus aparados 1, 2 y 3, del RDLOPD establece lo siguiente: “1. El afectado podrá revocar su consentimiento a través de un medio sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para el responsable del fichero o tratamiento. 2. El responsable cesará en el tratamiento de los datos en el plazo máximo de diez días a contar desde el de la recepción de la revocación del consentimiento, sin perjuicio de su obligación de bloquear los datos conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 3. Cuando el interesado hubiera solicitado del responsable del tratamiento la confirmación del cese en el tratamiento de sus datos, éste deberá responder expresamente a la solicitud”. Asimismo, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” (artículos 45 y siguientes) del citado Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
27. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
28. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 33/42 como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 50. Derechos de acceso, rectificación y cancelación”. “2. Si el derecho se ejercitase ante una entidad que hubiera encargado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, aquélla estará obligada, en el plazo de diez días, desde la recepción de la comunicación de la solicitud de ejercicio de derechos del afectado, a comunicar la solicitud al responsable del fichero a fin de que el mismo otorgue al afectado su derecho en el plazo de diez días desde la recepción de la comunicación, dando cuenta de ello al afectado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del deber impuesto a la entidad mencionada en el apartado anterior, en todo caso, por el párrafo segundo del artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico”. Por otra parte, el artículo 28 de la LOPD, “Datos incluidos en las fuentes de acceso público”, en su apartado 4, establece que “los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Así, el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, reconoce el derecho de los abonados a que sus datos de carácter personal que figuren en las guías no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial El artículo 30, Guías Telefónicas, en su apartado 5 letra
29. b)señala “
30. b)Información a los abonados sobre su derecho a no figurar en una guía accesible al público o, en su caso, a que se omita parcialmente su dirección o algún otro dato, en los términos que haya estipulado su proveedor, a que sus datos que aparezcan en la guía no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial y sobre el ejercicio de los derechos de acceso, oposición, rectificación y cancelación de sus datos, en los términos previstos por la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal. Y en el artículo 67, Guías de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, en su apartado 4, establece que “Los abonados tendrán derecho a que sus datos que aparezcan en la guía no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial y a que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 34/42 así conste de forma clara en la guía. Del mismo modo tendrán derecho a que se omita parcialmente su dirección o algún otro dato, en los términos que haya estipulado su proveedor. Asimismo, podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal”. Además, en la actualidad los abonados que han prestado su consentimiento para que sus datos se publiquen en las guías pero no desean recibir publicidad se identifican en la guía Infobel con una marca consistente en el pictograma “O” de color naranja sobre un círculo azul. De esta manera, cuando los datos utilizados para la realización de la campaña publicitaria procedan de la citada guía, no podrán utilizarse con dicha finalidad los datos de las personas que aparezcan en las mismas marcadas con el pictograma indicado. Las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de cancelación de datos personales o de ejercicio del derech