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PS-00580-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00580/2015 RESOLUCIÓN: R/00597/2016 En el procedimiento sancionador PS/00580/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12/11/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª. A.A.A. en el que declara que ORANGE ESPAGNE SAU, con la que tiene contratada la línea fija, ***TEL.1 ADSL y su línea móvil ***TEL.2 ha realizado con sus datos personales y aprovechando sus puntos, una venta fraudulenta de un terminal móvil IPHONE5 atribuida a ella, haciendo constar datos que no son de ella. Aporta: 1. Copia de sus datos personales en su área privada de Orange extraídos a 27/10/2014, con su nombre, NIF y su dirección postal. Se indica que la factura se está enviando a la dirección de email ...@....com, que no es suya, y figurando como teléfono de contacto ***TEL.3, que tampoco es suyo, además, una cuenta bancaria con los últimos cuatro dígitos anonimizados. 2. Declara que ha presentado reclamación ante la SETSI, si bien de la copia que aporta no tiene sello de entrada. SEGUNDO: Con fechas 17/02 y 30/03/2015 se solicita subsanación y mejora de la denuncia, en concreto:

  1. a)Número de las líneas que han sido dadas de alta sin su consentimiento. La denunciante mediante correo electrónico de 27/04/2015 responde: Indica que la línea dada de alta es la ***TEL.3, si bien es la línea que figura como contacto en el área privada.
  2. b)Copia de denuncia donde se ponga de manifiesto la utilización fraudulenta de sus datos para dar de alta las líneas. Aporta copia de una denuncia ante la Policía el 5/11/2014. Indica que presentó varias reclamaciones telefónicas consignando dos números.
  3. c)Copia de las facturas que le hayan emitido, copia de la información que sobre usted obre en los ficheros de la entidad denunciada relativa al servicio supuestamente contratado. Aporta copia de dos facturas de 21/10 y 21/11/2014 en la que se aprecia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 que en su tarifa de contrato se refiere a la línea móvil ***TEL.2 añadiéndose que sobre ella, el día 28/10/214 se efectúa un cambio de tarifa. En otros cargos de ambas facturas consta “cuota mensual venta a plazos terminal IPHONE 5S 16 GB GRIS ESPACIAL con 22 euros”. Aporta copia de un correo electrónico que remitió el 9/12/2014 al Departamento de Facturación y reclamación de ORANGE, mencionando como antecedente una incidencia de noviembre y se refiere a la persona que llamó en su nombre para contratar un IPHONE 5 cuyo envío se dirigió a la (C/....1) de Barcelona. Aporta copia del acuse de recibo de la SETSI de entrada de su reclamación el 28/10/2014, “reclamación paquetes voz más datos, línea 900*****” identificando el expediente con RC /*****/14 junto con la documentación con ella presentada. En dos ocasiones le fue solicitada información a la denunciada, sin que se obtuviera respuesta. TERCERO: Con fecha 30/10/2015 se acordó el inicio de procedimiento sancionador contra ORANGE ESPAGNE SAU por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12 de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma. CUARTO: Con fecha 23/11/2015 la denunciada efectúa las siguientes alegaciones:
  5. a)La denunciante era titular de la línea móvil ***TEL.2 de 14/03/2013 a 7/11/2014. Sobre la misma solicitó un cambio de tarifa el 14/10/2014, tramitado el día siguiente, estableciéndose la tarifa BALLENA 23 SIM el 16/10/2014 y posteriormente tarifa BALLENA 22 el 28/10/2014, portándose finalmente la línea a otra mercantil. Dicha tarifa BALLENA 23 SIM incluía de regalo una tarjeta SIM de prepago de la línea ***TEL.3 que consta activada el 14/10/2014 y bloqueada por fraude el 16/10/2014. Aporta impresión de pantalla de sus sistemas, constando también datos de pedido “renove con puntos y en observaciones generales” “FRAUDE”, en datos entrega email ...@....com, dirección (C/......1), Barcelona. En listado productos a entregar su línea acabada en 31, asociada al producto IPHONE 5S, 497 puntos, tipo de pago aplazado. Aporta copia parcial de albarán de entrega el 16/10/2014 contando una firma que no se asemeja a la de la denunciante en su denuncia. Aportan impresión de pantalla Con fecha 16/10/2014 consta un pedido en SGF renove para la línea ***TEL.2, aportan impresión de los datos del pedido. Manifiestan que en el mismo se puede observar que los datos de la denunciante y su DNI se corresponden, no así el domicilio de la entrega del terminal. En el pedido se incluye IPHONE 5 S que se corresponde con la línea prepago ***TEL.3. Aportan copia de las facturas del renove y en doc. 6 copia del albarán de entrega de la terminal. “La activación del servicio causa del presente procedimiento se produjo conforme a la solicitud realizada a través de contratación por internet” Aportan como documento 5 copia de las facturas renove. Contiene los datos de la denunciante y consta un importe por IPHONE 5 DE 528 € C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12
  6. b)En incidencias figura que la denunciante reclama no reconocer este renove y se cataloga como fraude, anulando las facturas emitidas y se devuelve el importe de las cuotas abonadas por terminal y anulación de importe pendiente de amortizar. No aporta impresión de sus sistemas de la referida incidencia.
  7. c)ORANGE ha elaborado un procedimiento para prevenir el fraude en la contratación por internet en el que no explica la modalidad que utiliza para confrontar los datos proporcionados señalando que “realiza un estudio de riesgo” y que cuando hace la entrega del pedido se hace al titular o autorizado, “previa presentación del documento original de identidad”, adjuntan copia de documento 7 en tal sentido. Del mismo, que no lleva fecha se contiene “procedimiento de activación de la línea y portabilidad” y que contienen referencias a la activación de línea pospago en el punto de venta ORANGE. El documento no refiere extremo alguno a la contratación on line. Indica que en este caso denunciado se siguió todo el protocolo de actuación sin que existiera indicio que hiciera sospechar una posible suplantación. No se puede exigir ningún tipo de responsabilidad por la actuación de una persona ajena a ORANGE ni exigírsele actuaciones imposibles. Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por haberse producido un fraude en la contratación. QUINTO: Con fecha 27/11/2015, se inicia el periodo de práctica de pruebas incorporando la procedente de actuaciones previas y alegaciones al acuerdo de inicio, además se decide practicar:
  8. a)A la denunciada copia de los datos que obren en sus sistemas de la denunciante en relación al alta de su línea ***TEL.2, copia del contrato y copia de los datos proporcionados originariamente entre los que figure el e mail y teléfono de contacto. También copia de las facturas emitidas. Con fecha 17/12/2015 se recibe respuesta aportando copia de contrato con los datos de la denunciante, de 13/03/2013 clientes particulares telefonía móvil, portabilidad número a portar ***TEL.2, operador donante MOVISTAR, en firma “aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente” tarifa BALLENA 22 con compromiso de permanencia de 24 meses en operador, dirección de correo ......@hotmail.com línea de contacto ***TEL.4 y número de cuenta bancaria para pago. Aporta copia de facturas emitidas desde 21/03/2013 hasta 21/08/2014 y desde 21/09/2014 en Tarifa Ahorro Canguro, para pasar en la de 21/10/2014 a tarifa BALLENA 23 y en la siguiente de 21/11/2014 a BALLENA 22.
  9. b)A la denunciada, copia de documento o soporte en el que la titular de la línea ***TEL.2 instó un cambio de tarifa el 14/10/2014 y otro el 28/10/2014. Aporta documento 4 con cuadro Excel de plan de tarifas desde 18/03/2013, desde 17/09/2014 en CANGURO AHORRO, el 16/10/2014 en BALLENA 23 SIM y el 28/10/2014 en BALLENA 22. Con fecha 7/11/2014 consta “Baja por portabilidad”. Añade la denunciada que el cambio de 17/09/2014 fue efectuado por la cliente, pero al no poder activarse la línea fija, se produce un “pack roto de canguro” por lo que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 reposiciona la tarifa de la cliente, en este caso a BALLENA 23 SIM, en lugar de la tarifa anterior BALLENA 22, a la que se cambia el 28/10/2014. Aporta impresión de sus sistemas en que se ve 17/09/2014 con la anotación “interacción entrante” “FIDE PLUS” el número de teléfono ***TEL.2 y el literal “Acepta cambio a Canguro Ahorro. Grabación OK”. La observación del 27/10/2014 indica “Se le ofertó CANGURO y dice que se le mal informó al no poder aplicarse CANGURO quiere volver a la tarifa anterior”
  10. c)A la denunciada motivo por el que la tarjeta SIM prepago de regalo se da como bloqueada el 16/10/2014, si fue por reclamación de cliente, copia de la misma o de algún documento que así lo indique. Aporta copia de impresión de sus sistemas figurando la línea ***TEL.3 de prepago bloqueada a 14/10/2014 por fraude, añadiendo que “En el momento que la cliente comunica que no reconoce el VAP se procede al bloqueo por fraude de la tarjeta SIM de prepago que se entregó asociada a dicho renove”.
  11. d)A la denunciada, copia del documento o soporte o expliquen la modalidad por la que se pidió el terminal IPHONE 5 S por parte del cliente y elementos que se verificaron para ello. En su escrito hablan de pedido renove, y si tiene que ver con los puntos acumulados. Indica que el RENOVE se pidió a través de la página web, aportando impresión de sus sistemas. “renove con puntos” un número de pedido, fecha alta 14/10/204, fecha entrega concertada 16/10/2014, id servicio ***TEL.2, pago aplazado.
  12. e)A la denunciada, copia de pantallas de reclamaciones que hubiera hecho la titular sobre el asunto. Aporta impresión de sus sistemas en el que en relación con la línea ***TEL.2 figura una anotación el 13/12/2014 en la que precisa que no va a abonar el importe del terminal pues no lo solicitó.
  13. f)A la denunciante copia de la resolución de su reclamación presentada ante la Oficina de Atención al usuario de las Telecomunicaciones-SETSI, Ministerio de Industria, Energía, y Turismo. Con fecha 30/11/2015 la denunciada aporta copia de la resolución referencia 513/14 en la que se precisa que la entrada tuvo lugar el 28/10/2014, y que “trasladada la reclamación, el operador emite informe, del cual se remite copia a la reclamante, quien no formula alegaciones”. “Teniendo en cuenta que según informa el operador sin que el reclamante haya mostrado disconformidad, el asunto planteado por este ha quedado solventado, esta Secretaria de Estado considera atendida la reclamación. “ La fecha de la resolución es 17/07/2015. Además, la denunciante aporta copias de dos escritos de la denunciada en el seno de dicho procedimiento de: 26/11/2014: Asunto “reclamación sobre telefonía fija y móvil”, alega que la denunciante solicita la revisión de la oferta Canguro aplicada en las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1, así como el terminal “venta a plazos asignado a la línea móvil”. “Según las comprobaciones realizadas nos consta que la cliente se acogió para ambas líneas a la tarifa CANGURO AHORRO el 17/09/2014”, “El 18/11/2014 la línea fija se encuentra dada de baja tras recibir la solicitud por parte de la cliente de cambio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 operador el 12/11/2014.” “Que en la línea ***TEL.2 se estableció la tarifa BALLENA 23 SIM el 16/10/2014 y posteriormente Tarifa BALLENA 22 el 28/10/2014, portándose finalmente la línea a otra mercantil tras recibir la solicitud de su titular desde 7/11/2014 sin generar cargo alguno.” “Revisada la facturación de la línea fija desde 17/09/2014 les indicamos que hemos realizado un ajuste por importe de 41,29 € de los cuales 14, 68 € corresponden a la factura de 21/10/2014 y 26,61 € a la factura de 21/11/2014, relativo al descuento CANGURO que se encuentran pendientes de pago quedando pendiente por parte de al cliente un total de 36, 30 € por cuotas y consumo de la tarifa CANGURO. En relación al compromiso vinculado a la línea fija, hemos solicitado la eliminación del mismo”. Además, respecto de las facturas de la línea móvil hemos realizado un ajuste de 22 euros por la cuota de amortización del terminal aplicado sobre la factura de 21/10/2014 y de 12, 10 € por el descuento CANGURO y de 22 euros-impuestos incluidos por la cuota de amortización del terminal emitido sobre la factura de 21/10/2014 que se encontraban pendientes de pago. A día de hoy el importe pendiente de pago por parte del cliente en el servicio de telefónica móvil tras el ajuste realizado asciende a 3,69 € corresponde a las facturas emitidas el 21/11/2014. Adjuntan copia de una factura rectificativa emitida el 26/11/2014 periodo 21-09 a 20-10/2014 por 12, 14 y otra del periodo 21/10 a 20/11/2014 por importe de 3,69 € 17/04/2015: del que se reitera en las alegaciones de 24/11/2014 “Por otro lado en cuanto a las línea ***TEL.1 y referente al punto sexto de las alegaciones nos consta que tras la baja se ha emitido la factura de 21/12/2014 de 181,50 € relativa al cargo de baja que se encuentra pendiente de pago y que en calidad de servicio hemos solicitado anular en su totalidad quedando al corriente en el pago del servicio de telefonía fija” SEXTO: Con fecha 18/02/2016 se emite propuesta de resolución del literal:” Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE SAU con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  14. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1,2, 4 y 5 de dicha LOPD.” Frente a la misma, con fecha 10/03/2015 presenta alegaciones en las que reitera lo manifestando HECHOS PROBADOS 1. La denunciante es titular con la denunciada, de la línea ***TEL.2 desde 14/03/2013, baja por portabilidad 7/11/2014, inicialmente tarifa BALLENA 22 (1, 5, 118, 166, 248) para la que se comenzaron a emitir facturas el 26/03/2013 (170 a 233). En la línea ***TEL.2 se produce un cambio de tarifa a CANGURO AHORRO el 17/09/2014 (235. 236, 248). 2. La denunciante no reconoce haber dado el consentimiento a ORANGE para la adquisición de un terminal IPHONE 5 figurando en las facturas de su línea móvil emitidas en los meses 11 y 12/2014 el concepto cuotas mensuales de 22 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Además, la denunciante no reconoce como datos de contacto el teléfono ***TEL.3 y la dirección ...@....com que se visionan el 27/10/2014 en el área de clientes de la web de ORANGE (1,6, 21). Aporta copia de factura de 21/10/2014 en la que figura un concepto de 22 euros por “cuota mensual venta a plazos terminal IPHONE 16 GB”

(94)que se repite en la factura de 21/11/2014 (35, 96).
  1. La denunciante reconoce que en su línea móvil formuló a su operador ORANGE un cambio de tarifa a CANGURO AHORRO el 17/09/2014 que incluye fijo y móvil (34, 49, 66, 159).
  2. La denunciante interpuso denuncia ante la Policía el 5/11/2014 (23 a 25), indicando que otra persona con sus datos había solicitado a ORANGE el envío a otro domicilio desconocido de un terminal IPHONE 5
(25). 5. El terminal IPHONE 5 que entregó ORANGE lleva aparejada una tarjeta SIM prepago de la línea ***TEL.3 (119, 144165, 249), que estuvo activa de 14 a 16/10/2014-baja por fraude- (119, 144). La adquisición del terminal se efectuó dentro del renove con puntos (de los puntos acumulados), a través de la página web
(250)y asociado a la línea de la denunciante ***TEL.2 (119, 146-147) sin que la denunciada acredite que dicha contratación se haya producido por la denunciante pues no aporta documento alguno que implique que la contratación se efectuó por la misma. La denunciada no explica el modo de verificación de identidad del contratante que tienen implantado en dichas contrataciones. (165, 250, 251). El terminal se entrega en un domicilio que no coincide con el de la denunciante (119, 146, 1, 12). En el albarán de entrega del terminal figura fecha 16/10/2014 y una firma que no se asemeja a la de la denunciante en su DNI, (3, 151).
  1. La denunciante interpuso reclamación ante la SETSI el 28/10/2014 (33, 72, 78, 163). En la misma relata además de la contratación sin consentimiento de un terminal IPHONE 5 y su facturación, cuestiones de aplicación de tarifas (47,48 49, 66 a 69). En el curso del procedimiento figuran unas primeras alegaciones de ORANGE de 26/11/
  2. En ella, respecto del terminal se indica que “hemos realizado un ajuste de 22 euros por la cuota de amortización del terminal aplicado sobre la factura de 21/10/2014, y de 22 euros por la cuota de atomización del terminal emitido sobre la factura de 21/10/2014 que se encontraban pendientes de pago”. Aparte, establece los ajustes pertinentes de abono sobre ajustes por las tarifas aplicadas.
(160), En la segunda alegación que figura de ORANGE reitera las anteriores. La resolución de SETSI de 17/07/2015
(163)estima que tras trasladarse la reclamación al operador, formular este informe-alegaciones, y trasladadas a la denunciante, al no formular alegaciones, se estima por no mostrar su disconformidad, considerando atendida la reclamación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Ya el Convenio de 1981 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, ratificado por España en el año 1984, establecía como principio básico para la protección de datos el denominado “principio de calidad de los datos”, que obligaba expresamente a que los datos se obtuvieran y trataran leal y legítimamente, que se registraran para finalidades determinadas y legítimas, y no se utilizaran de forma incompatible con dichas finalidades, que fueran adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan registrado, que fueran exactos y si fuere necesario puestos al día y, finalmente, que se conservaran bajo una forma que permita la identificación de las personas concernidas durante un período de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan registrado. Requisitos de exactitud y veracidad de los datos personales, establecidos en la repetida LOPD, que son exigibles al titular del fichero o tratamiento, según deriva del propio artículo 4.3, no solo en lo que atañe a la recogida y conservación de los datos personales en los propios ficheros, o a su comunicación a un fichero sobre solvencia patrimonial o crédito (que es el supuesto más frecuente), sino también en cualquiera de las diversas fases o modos en los que puede manifestarse el tratamiento de los datos personales. Ello, teniendo en cuenta el concepto amplio que de tratamiento deriva del artículo 3.
  2. c)de la LOPD , que comprende no solo la recogida, grabación o conservación de los datos, sino también la elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. De donde resulta que en cualquiera de dichas manifestaciones, se requiere la exactitud y veracidad de los datos personales por parte del responsable del fichero o tratamiento. Se parte de que la denunciante era cliente de la denunciada. En el transcurso de la relación, se añade a la facturación de la denunciante un producto no contratado por ella con el añadido de asignarle bajo su titularidad una línea prepago. Se hace una entrega en un domicilio presuntamente a la cliente denunciante, pero sin verificar tanto en la petición del producto como en su entrega que era la denunciante la que formalizaba la petición. Como consecuencia en los sistemas de la denunciada constaba la denunciante como titular de una línea no contratada, titular también de un pedido de un terminal que no se acredita lo hubiera realizado ella. En este caso, esos datos personales de la denunciante de que ya disponía la denunciada, fueron tratados por la denunciada en relación a dicho pedido y dicha línea, asociados a unos servicios cuya contratación niega la denunciante y así lo ha reiterado y la denunciada no acredita que procedieran de la misma. Teniendo en cuenta que los datos de la denunciante ya figuraban en los sistemas de la denunciada, la falta de calidad en estos supuestos, ya aparece referida en algunas sentencias por sentencias de la Audiencia Nacional, como recurso 425/2007 de 25/03/2009, Fundamento jurídico SEGUNDO “resulta que el acceso de los datos de la denunciante a los ficheros de la entidad ahora recurrente procedieron del alta voluntaria en un determinado servicio. Otra cosa será que se giren facturas por un servicio que no se ha prestado, y ello independientemente de las razones por las que no se ha prestado ese servicio; el acceso de los datos encuentra una justificación clara en el propio escrito de la denuncia donde se reconoce por la denunciante que ella se dio de alta en un servicio. Por lo tanto, no procede imponer sanción alguna, dejando sin efecto la sanción impuesta que se ha basado en que la recurrente no disponía del consentimiento inequívoco de la titular de los datos y ello pues dicho consentimiento si obra acreditado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Este criterio se confirma en las sentencias del mismo tribunal, recurso 812/2010 de 30/06/2011 y recurso 921/2010 de 14/09/2012. En la primera se trata de una persona que había proporcionado los datos para la contratación de un servicio y le facturan un servicio añadido no contratado, ADSL, indicando que las deudas derivadas de tal servicio en las facturas no responden al principio de calidad (Fundamento tercero). Finalmente, la sentencia recurso 921/2010 de 14/09/2012, indica en su fundamento jurídico SEXTO “…A tal efecto consta en el expediente administrativo que el denunciante había suscrito un contrato con dicha entidad para la prestación de un servicio de telefonía (preasignación de línea telefónica) el 15 de mayo de 2000 autorizando a dicha compañía para el tratamiento de sus datos personales en relación con dicha línea telefónica. El propio denunciante reconoce en el expediente la autenticidad de la firma que figura en el contrato aportado por la compañía, lo cual entra en abierta contradicción con lo manifestado en su denuncia negando haber sido cliente nunca ni haberles dado sus datos personales. Es por ello que el tratamiento de los datos personales del denunciante por dicha compañía estaba autorizado y constaba con el consentimiento del afectado en base a una previa relación contractual, cuestión distinta es si dicha compañía había obtenido su autorización para facturarle por un nuevo servicio. Se trataría, en definitiva, de la indebida facturación por un servicio no contratado utilizando los datos personales que ya constaban en sus ficheros por la previa existencia de una relación contractual. Debe tomarse también en consideración que France Telecom anuló las facturas discutidas el 19 de mayo de 2009, esto es, dos meses después de que se presentase la denuncia por el interesado ante la Agencia pero antes de que le fuera notificado el inicio de las actuaciones previas de investigación por parte de la Agencia de protección de Datos (13/10/2009) sin que sus datos fueran aportados a un fichero de solvencia patrimonial. Este Tribunal ha considerado en casos como el que nos ocupa que no nos encontramos ante una infracción referida al tratamiento de datos inconsentido sino, en todo caso, ante la eventual vulneración del principio de calidad del dato por cuanto el tratamiento de los datos del afectado estaba autorizado en base a la existencia de una relación contractual previa, cuestión distinta es el hecho de haber facturado indebidamente por unos servicios diferentes o mayores que los contratados que puede suponer una vulneración del principio de calidad del dato. Así en nuestra sentencia de SAN, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 30 de Junio del 2011 rec. 812/2010) en la que se abordaba un tema similar al que nos ocupa en el que Telefónica trato los datos de un cliente (que ya era cliente y por tanto, no requería del consentimiento para tratar sus datos) para facturar por unos servicios no contratados, se impuso una sanción por el principio de calidad del dato pero no por tratamiento inconsentido. Y en similares términos en nuestra sentencia de 25 de Marzo del 2009 (Recurso: 425/2007) se consideró que no existía infracción de tratamiento de datos cuando el denunciante mantenía una relación contractual con la entidad a la que prestó el consentimiento para el tratamiento de sus datos aunque después se le facturasen por unos servicios no prestados, afirmándose “Por lo tanto, resulta que el acceso de los datos de la denunciante a los ficheros de la entidad ahora recurrente (sucesora de la inicial contratante) procedieron del alta voluntaria de …en un determinado servicio. Se acredita que la denunciada ha incurrido en la falta de calidad de los datos del denunciante al tratarlos con falta de exactitud y veracidad, asociando la emisión de facturas de un terminal entregado que lleva una línea con el nombre de la denunciante sin que se acredite su contratación, cuando se disponían de los mismos por otra línea previa que sí que fue contratada y reconocida. En este caso la infracción del artículo 4.3, se incardina en lo que las sentencias mencionadas detallan, disponibilidad de los datos por haberlos proporcionado la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 denunciante y la suscripción de un alta nueva diferente, con emisión de facturas de servicios no contratados, que llegan a la conclusión de que se trata en ese caso de calidad de datos. III El artículo 44.3.
  3. c)de la LOPD, considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” En este caso, la denunciada ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, por tratar los datos de la afectada sin adecuarse a la veracidad y exactitud que requieren, asociando la entrega de un producto no contratado que llevaba aparejada una línea de telefonía también a su nombre. IV La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse de que quien decía ser la cliente era realmente la que efectuaba el contrato on line, y que a quien se entregaba el terminal era también la denunciante. La denunciada no aportó explicación alguna del modo en que se verifica que la petición on line del renove se haga efectivamente por la titular de los datos. En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Esta diligencia exigible debe abarcar también la subsanación de la actuación irregular, y en tal sentido no es defendible el argumento alegado por la denunciada de la inasumibilidad de la forma de actuar o de la suplantación por parte de un tercero si se acredita que ningún medio tenía operativo para impedir o dificultar la perpetración de la suplantación. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. En este sentido la STS de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”, y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999 V El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD, establece: “1 Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La denunciada ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al entender que fue víctima de una contratación fraudulenta. Dichas circunstancias no pueden ser consideradas de aplicación para la finalidad de la bajada de escala en la cuantificación pecuniaria pues no consta que existiera verificación ninguna sobre la supuesta contratación de la denunciante. Sin embargo, se aprecia que la denunciada anula la tarjeta SIM que lleva la línea telefónica dada de alta, al poco tiempo de su emisión. Junto a ello, se produce la rectificación de las dos facturas que comprendían los cargos de amortización del terminal IPHONE 5 de 22 € que se comunica a la denunciante el 26/11/2014, tiempo anterior a la petición de información a la denunciada en actuaciones previas, por lo que se aplica el artículo 45.5 de la LOPD. Para la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, debe tenerse en cuenta que la denunciada opera habitualmente en el manejo de datos de carácter personal, siendo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 una de las primeras del ranking en importancia tanto por clientes como por volumen de ingresos, y no aplicó ningún medio de control en la contratación del renove a través de internet, por lo que se impone una sanción de 20.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de la LOPD, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2) 4) y 5) de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE SAU, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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