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PS-00580-2017

1/11 Procedimiento Nº PS/00580/2017 RESOLUCIÓN: R/00183/2018 En el procedimiento sancionador PS/00580/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 25 de mayo de 2017 tiene fecha de entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de denuncia de A.A.A. con domicilio en ***DIRECCIÓN.1 y ***NIF.1, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. porque pese a no tener ninguna relación comercial con dicha entidad, ha solicitado la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago por una presunta deuda de 45,72€. El denunciante aporta carta de fecha 09/05/2017, dirigida al denunciante a la dirección ***DIRECCIÓN.1 , a través de la cual se le informa que a solicitud de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., sus datos han sido dados de alta el 08/05/2017 en el fichero ASNEF, por un impago de 45,75 euros. Asimismo el denunciante aporta carta de fecha 05/06/2017, a través de la cual ASNEFEQUIFAX, responde a su solicitud de cancelación y oposición, comunicándole que se ha procedido a la baja de sus datos en lo relativo a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de lo siguiente: Datos relativos a nombre, apellidos, domicilios y direcciones de contacto y cuentas bancarias  Nombre y apellidos: A.A.A.  NIF: ***NIF.1  Domicilio: ***DIRECCIÓN.2 Productos y/o servicios contratados con fecha de alta y baja de cada uno de ellos.  Contratación de la línea ***TLF.1 y servicio ADSL o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Con fecha de alta y baja: 28/12/2015 y 06/06/2016 respectivamente. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Facturas emitidas especificando las que han sido pagadas, las que se encuentran pendientes de pago y las que se han anulado, indicando el motivo de anulación.  A este respecto TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U, manifiesta que emitió las siguientes facturas aunque en la actualidad no existe deuda asociada al denunciante: FACTURA IMPORTE ***FACT.1 45,72 ***FACT.2 45,72 ***FACT.3 49,94 ***FACT.4 46,15 ***FACT.5 37,51 FECHA LINEA TITULAR 10/06/2016 10/05/2016 ***TLF.1 A.A.A. ***TLF.1 A.A.A. 10/04/2016 ***TLF.1 A.A.A. 10/03/2016 ***TLF.1 A.A.A. 10/02/2016 ***TLF.1 A.A.A. Copia de las comunicaciones y contactos que hayan existido entre esta entidad y el cliente, detallando el contenido, fecha y las acciones realizadas en cada caso.  Constan varias reclamaciones realizadas por el denunciante de fecha 25/05/2017, 29/05/2017 y 04/07/2017 Contratos suscritos por el afectado, incluyendo las condiciones generales y particulares aplicables, así como la copia del DNI, pasaporte o cualquier otro documento recabado que acredite la identidad del contratante.  Se aporta vía email (***EMAIL.1), copia de la grabación del alta de la línea ***TLF.1 por portabilidad desde ORANGE, de fecha 22/12/2015 Reclamaciones por escrito efectuadas por el afectado o por terceros en su nombre, conclusiones y resoluciones que se hayan adoptado al respecto.  En respuesta a las reclamaciones presentadas ante el Servicio de Defensa del Cliente, no se emitió la factura ***FACT.1, de fecha 10/06/2017, procediéndose a la anulación de la misma. Los datos personales del denunciante han sido incluidos en ficheros de morosidad Los datos del denunciante estuvieron incluidos en ficheros de solvencia patrimonial con una fecha de alta de 08/05/2017 por la factura que quedó pendiente de anular al no estar emitida en el momento en que se tramitó la reclamación nº ***RECLAM.1, con fecha de recepción 31/05/2016. Dicha inclusión se le comunicó mediante carta de fecha 09/05/2017, remitida por ASNEFEQUIFAX al denunciante a su dirección ***DIRECCIÓN.1 . El 06/07/2017, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. remite carta al denunciante en respuesta a la reclamación presentada por éste el 31/05/2016, comunicándole la anulación de la deuda causante de la inclusión en el fichero ASNEF y la baja de sus datos en el mismo. TERCERO: Con fecha 19 de diciembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 S.A.U., por presunta infracción de artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley, pudiendo ser sancionada, con multa de 60.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Con fecha 19 de diciembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción de artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1 a), 39 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de la citada Ley, pudiendo ser sancionada, con multa de 60.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. mediante escrito de fecha 17 de enero de 2018, manifiesta lo siguiente: Respecto del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1 a), 39 y 43 del RLOPD, reconoce expresamente su responsabilidad y ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 36.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, lo cual conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. Por otro lado, en lo referente a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, presenta las siguientes alegaciones: “1-La Circular 1/2009 por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conversación de numeración se modificó por la Resolución de 16 de marzo de 2012, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se publica la Circular 1/2012. 2-El mecanismo habilitado por las citadas Circulares tiene como fin facilitar y potenciar dicho instrumento como impulsor de la competencia en el mercado de comunicaciones electrónicas y de poner a disposición de los usuarios una herramienta esencial para permitirles el acceso a las ventajas que la existencia de una pluralidad de operaciones conlleva, en cuanto a calidad, precios y nuevos servicios. Asimismo, y tal como la cita la citada Circular: “El abonado prestará su consentimiento en cuanto al tratamiento de datos personales que le conciernen, tanto de los incluidos en la solicitud como de los que conoce el operador con quien tiene contratado el servicios, de manera voluntaria, libre, inequívoca, específica e informada, autorizando la cesión de sus datos del operador con quien tiene contratados sus servicios, hacia aquel que los prestará en adelante al objeto y con el fin exclusivo de la conservación de su número en el proceso de portabilidad y condicionándola a este motivo, tanto fija como móvil, con el fin exclusivo de tramitar la solicitud, en el alta/traspaso de un servicio mayorista de acceso desagregado o indirecto con o sin portabilidad, o con el fin de cancelar la conservación de su número. Es decir, que la prestación de consentimiento ante una entidad de verificación únicamente tiene como objeto la conservación de un número, el alta/traspaso de un servicio mayorista, etc…en ningún momento la grabación efectuada por la citada entidad tiene como fin probar el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales en materia de protección de datos. Prueba que sí existe en la grabación que se remitió a la Agencia Española de Protección de Datos dentro de la tramitación del Expediente Informativo E/3476/2017. Además debemos indicar que la Agencia Española de Protección de Datos no es competente para dirimir cuestiones relativas al alta y prestación de los servicios contratados, ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 al cumplimiento de directrices en materia de derecho de las Telecomunicaciones, ya que su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el tratamiento de los datos personales del reclamante. Requisitos que se han cumplido en el presente Procedimiento al aportar mi representada grabación del alta de la línea ***TELF.3, independiente de que se tratara de una baja del servicio AMLT con otro Operador o de un alta nueva de línea.” SEXTO: Con fecha 23 de enero de 2018 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose incorporar al expediente a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/03476/2017. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00580/2017 presentadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: En el presente caso el denunciante manifiesta que pese a no tener ninguna relación comercial con TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., dicha entidad, ha solicitado la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago por una presunta deuda de 45,72€. A través de las actuaciones inspectoras de esta Agencia se ha constatado que la grabación de la portabilidad de la línea no cumple con los estándares de calidad y seguridad exigidos en la Circular 1/2009 (act 2012) de Resolución de 16 de abril de 2009, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se hace pública la Circular 1/2009, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración. Por otro lado, no se observa diligencia en las actuaciones de dicha entidad ya que pese a la reclamación presentada por el denunciante el 31/05/2016 sobre los citados hechos, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. no solventa la situación hasta el 06/07/2017, y además procedió a la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF el 08/05/2017, hasta el 05/06/2017. OCTAVO: Con fecha 06/02/2018 se formuló propuesta de resolución contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con NIF ***NIF.2 , proponiendo que la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos declare: A) La terminación del presente procedimiento, respecto del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1 a), 39 y 43 del RLOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP, tras reconocer dicha entidad expresamente su responsabilidad y haber procedido al pago de la sanción en la cuantía de 36.000 € (treinta y seis mil euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, lo cual conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. B) La imposición de una multa de "60.000" € (sesenta mil euros) por la infracción del artículo "6.1" de la LOPD, tipificada como "GRAVE" en el artículo "44.3 b)" de dicha norma, sin perjuicio de poder acogerse a la reducción que en su caso proceda de conformidad con lo establecido en el art. 85.2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 I El artículo 6.1 de la LOPD que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. El apartado 2 del mismo artículo añade que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 II Los hechos expuestos pueden suponer por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), que señala que: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. III La entidad denunciada en escrito de alegaciones de fecha 17 de enero de 2018, ha realizado las siguientes matizaciones respecto a la afirmación de esta Agencia sobre que la grabación de la portabilidad de la línea ***TLF.1 no cumple con los estándares de calidad y seguridad exigidos en la circular: 1/2009 (act 2012) de Resolución de 16 de abril de 2009, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se hace pública la Circular 1/2009, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración. En este sentido TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. alega lo siguiente: “1-La Circular 1/2009 por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conversación de numeración se modificó por la Resolución de 16 de marzo de 2012, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se publica la Circular 1/2012. 2-El mecanismo habilitado por las citadas Circulares tiene como fin facilitar y potenciar dicho instrumento como impulsor de la competencia en el mercado de comunicaciones electrónicas y de poner a disposición de los usuarios una herramienta esencial para permitirles el acceso a las ventajas que la existencia de una pluralidad de operaciones conlleva, en cuanto a calidad, precios y nuevos servicios. Asimismo, y tal como la cita la citada Circular: “El abonado prestará su consentimiento en cuanto al tratamiento de datos personales que le conciernen, tanto de los incluidos en la solicitud como de los que conoce el operador con quien tiene contratado el servicios, de manera voluntaria, libre, inequívoca, específica e informada, autorizando la cesión de sus datos del operador con quien tiene contratados sus servicios, hacia aquel que los prestará en adelante al objeto y con el fin exclusivo de la conservación de su número en el proceso de portabilidad y condicionándola a este motivo, tanto fija como móvil, con el fin exclusivo de tramitar la solicitud, en el alta/traspaso de un servicio mayorista de acceso desagregado o indirecto con o sin portabilidad, o con el fin de cancelar la conservación de su número. Es decir, que la prestación de consentimiento ante una entidad de verificación únicamente tiene como objeto la conservación de un número, el alta/traspaso de un servicio mayorista, etc…en ningún momento la grabación efectuada por la citada entidad tiene como fin probar el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales en materia de protección de datos. Prueba que sí existe en la grabación que se remitió a la Agencia Española de Protección de Datos dentro de la tramitación del Expediente Informativo E/3476/2017. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Además debemos indicar que la Agencia Española de Protección de Datos no es competente para dirimir cuestiones relativas al alta y prestación de los servicios contratados, ni al cumplimiento de directrices en materia de derecho de las Telecomunicaciones, ya que su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el tratamiento de los datos personales del reclamante. Requisitos que se han cumplido en el presente Procedimiento al aportar mi representada grabación del alta de la línea ***TELF.3, independiente de que se tratara de una baja del servicio AMLT con otro Operador o de un alta nueva de línea.” IV En fase de instrucción se procede a examinar la documentación presentada en relación a la portabilidad de la línea ***TLF.1 , debe señalarse que según la circular 1/2009 (act 2012) de Resolución de 16 de abril de 2009, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, en los cuestionarios de verificación al tramitar las solicitudes de portabilidad fija: “1. Se informará al cliente de que la conversación se está grabando y se le preguntará si está de acuerdo con que la conversación sea grabada. 2. El verificador indicará la fecha (día, mes, año y hora) en que tiene lugar la conversación. 3. El verificador informará al abonado del código identificativo de la solicitud. 4. Se solicitará al cliente que aporte o confirme la siguiente información:  Nombre del titular de la línea o denominación de la entidad titular y nombre del apoderado.  Si es el titular de la línea o el apoderado de la empresa (la respuesta tiene que ser afirmativa, de otro modo la verificación es negativa).  NIF/CIF.  Dirección.  Números individuales y/o rango de numeración (en este caso el abonado deberá dar el consentimiento expreso de que desea portar toda la numeración asociada a los números de cabecera indicados).  Tipo de acceso (con el fin de que el abonado facilite este dato deberá indicar si su acceso es de tipo individual analógico, básico RDSI, primario RDSI/acceso múltiple –centralitas–, o números de servicios de tarificación adicional).  Operador beneficiario.  Operador donante.  Horario para el cambio preferido por el abonado consistente en la fecha y la hora de inicio de la ventana de cambio (tal y como recoja la normativa vigente en ese momento). 5. Se solicitará la prestación del consentimiento del abonado a que el operador beneficiario realice las gestiones necesarias para portar toda la numeración solicitada. 6. El abonado deberá comunicar su deseo de causar baja y de conservar su numeración. 7. El abonado aceptará la posible interrupción o limitación en la prestación del servicio durante el tiempo mínimo indispensable para realizar los trabajos de cambio de operador (se deberá informar al abonado del plazo máximo regulatoriamente establecido en el momento de la contratación). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 8. Se le informará al abonado del período de tiempo máximo regulatoriamente establecido para realizar el proceso completo en el caso de solicitudes de portabilidad que no vayan asociadas a una solicitud de un servicio que comporte desagregación de bucle (esta información no será necesaria en caso de que el abonado haya escogido un plazo superior al regulatoriamente establecido). 9. El abonado prestará su consentimiento en cuanto al tratamiento de datos personales que le conciernen, tanto de los incluidos en la solicitud como de los que conoce el operador con quien tiene contratado el servicio, de manera voluntaria, libre, inequívoca, específica e informada, autorizando la cesión de sus datos del operador con quien tiene contratados sus servicios, hacia aquél que los prestará en adelante al objeto y con el fin exclusivo de la conservación de su número en el proceso de portabilidad y condicionándola a este motivo. 10. El verificador recordará al abonado su derecho de revocación, indicando el plazo disponible y la forma de hacerlo.” V Una vez analizadas las pruebas documentales aportadas, cabe concluir que en el presente caso no se ha constatado que se haya obtenido el consentimiento inequívoco del denunciante para llevar a cabo la portabilidad de ORANGE a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, de los servicios de línea fija y móvil (***TLF.1 y ***TLF.2) titularidad el denunciante, ya que toda contratación telefónica requiere de una verificación de datos posterior para que el consentimiento pueda reconocerse, en su caso, como válido, a través de la cual se debe responder el cuestionario de verificación para la portabilidad conforme señala la Circular 1/2009 (modificada por la circular 1/2012), indicados en el fundamento IV. Sin esta verificación, no es posible otorgar la conformidad del consentimiento del afectado. Tras escuchar la grabación aportada por la entidad denunciada, se constata que no cumple con los requisitos de la Circular 1/2009 (act 2012) de Resolución de 16 de abril de 2009, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ya que, entre otros aspectos, no constan los siguientes:  Señalar el código identificativo de la presunta solicitud de portabilidad presentada.  Confirmar la dirección del titular de las líneas (***TLF.1 y ***TLF.2).  Expresar su deseo de causar baja y de conservar su numeración.  Expresar consentimiento en cuanto al tratamiento de datos personales que le conciernen, autorizando la cesión de sus datos del operador con quien tiene contratados sus servicios, en este caso ORANGE, hacia aquél, es decir TELEFÓNICA DE ESPAÑA, que los prestará en adelante al objeto y con el fin exclusivo de la conservación de su número en el proceso de portabilidad y condicionándola a este motivo.  Informar de su derecho de revocación, indicando el plazo disponible y la forma de hacerlo. Por lo tanto, en el presente caso estaríamos ante un supuesto de contratación fraudulenta, toda vez que no se cumplen los requisitos exigidos en la verificación de la contratación, consistente en responder el cuestionario de verificación señalado por la Circular 1/2009 (act 2012), de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a través del cual se da validez al consentimiento otorgado por el titular de la línea. En consecuencia, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., incurrió en una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que señala que: “El tratamiento de los datos de carácter personal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b). VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. VII En aplicación del citado precepto señalar que tras las evidencias obtenidas se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. Como agravantes: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), ya que pese a la reclamación presentada por el denunciante el 31/05/2016 sobre los citados hechos, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. no solventa la situación hasta el 06/07/2017. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. ha sido sancionada por esta Agencia, en varias ocasiones por estas mismas infracciones, (apartado 4.g). Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00580/2017, respecto del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1 a), 39 y 43 del RLOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP, tras reconocer expresamente su responsabilidad y haber procedido al pago de la sanción en la cuantía de 36.000 € (treinta y seis mil euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, lo cual conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con NIF ***NIF.2 , por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como GRAVE en el artículo 44.3
  19. b)de la LOPD, una multa de 60.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. TERCERO:: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  20. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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